Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/16503 K.2013/5618

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçi, iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine dair kesinleşen mahkeme kararından sonra süresi içinde başvurduğu halde işverence işe başlatılmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları, boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı ile bin kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı işveren, davacının çağrıya rağmen işe başlamadığını bu nedenle feshin geçerli hale geldiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, taraflar arasındaki işe iade davasının kabul ile sonuçlanmasından sonra, davacının kanuni süre içerisinde, davalı işverene işe başlamak için başvurduğu, davalı işveren tarafından 1 aylık kanuni süre içerisinde ve usulüne uygun şekilde işe davet edildiği ancak davacının işe başlamadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içerisinde davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

Somut olayda, taraflar arasındaki iş akdi 07.04.2009 tarihinde işveren tarafından feshedilmiştir. Davacı işçinin Sincan 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/236 esas-2007/529 karar sayılı dosyası üzerinden açmış olduğu işe iade davası kabul ile sonuçlanarak kesinleşmiştir.

Davacının 28.01.2011 tarihli ihtarname ile işe başlatılması hususunda başvuruda bulunması üzerine, davalı işveren 14.02.2011 tarihli ihtarnamesinde davacıyı işten ayrılmadan önce çalışmakta olduğu konumda ve ücretle (danışma/sekreter olarak net 799,95 TL maaşla) işe başlatılacağını belirterek işe davet etmiştir.

Dosya içerisinde ki belgelerin incelenmesinde, davacının ilk fesih tarihinde net 750.00 TL ücret ile çalıştırıldığı ve emsal nitelikteki işçi Ayla Yılmaz'ın aynı tarihte aylık net 743.00 TL ücret aldığı görülmektedir. Davacının işe davet edildiği tarih olan 2011 yılı Şubat ayında ise, emsal işçi olan Ayla Yılmaz 'ın aylık net ücretinin 902.00 TL olduğu davalı işveren tarafından bildirilmiştir.

Bu durumda, davacının 2011 yılı itibari ile geçerli olacak ücretinden daha düşük bir ücretle işe davet edildiği ve işverenin işe davetinde samimi olmadığı anlaşılmaktadır. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağı talepleri yönünden davanın kabulü gerekirken reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Ayrıca, işçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti ödenmelidir. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır.

İşçiye geçersiz sayılan fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti ödenmişse, dört aylık boşta geçen süre ilavesiyle son ücrete göre yeniden hesaplama yapılmalı ve daha önce ödenenler mahsup edilerek sonuca gidilmelidir. Somut uyuşmazlık açısından; davacının kıdem tazminatına esas çalışma süresinin 4 aylık boşta geçen süre eklenmeksizin belirlenmiş olması ve hesaplamalarında ilk fesih tarihi olan 07.04.2009 tarindeki ücreti esas alınarak yapılması da hatalıdır.