Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/17037 K.2013/6494

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının İstanbul İl Özel idaresi Tarımsal Hizmetler Müdürlüğü Beykoz Fidanlığı güvenlik ve koruma hizmetlerinde çalıştığını, davacının resmi ve dini tatil ücretlerinin ödenmediğini, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, son bir yıllık izin hakkının kullandırılmadığını, işverenin İstanbul İl Özel İdaresi ile akdetmiş olduğu sözleşme süresinin sona ermesi üzerine davacının iş sözleşmesi davalı tarafından haksız olarak feshedildiğini, davacının daha az ücretle çalışmayı kabul etmemesi ve yeni işyerinde istihdam için yeterli kadronun olmaması karşısında iş sözleşmesi davalı tarafından haksız olarak feshedildiğini beyan ederek davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının davalı şirketin ihale ile alıp ifa ettiği taahhüt işinde asıl işveren İstanbul İl Özel İdaresi Tarımsal Hizmetler Müdürlüğünden sonraki ihaleyi alan yeni yüklenici bünyesinde çalışmasını aralıksız devam ettirdiğini, davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedilmediğini, davalı şirket ihale dönemi sonunda sözkonusu işyerinden ayrıldığını, davacının çalıştığı işyerinin değişmediğini, davacı halen aynı işyerinde çalıştığını, davacının fazla mesai yapıldığını iddia ettiğini, davalı şirkete ait işyerinde fazla mesai uygulaması yapılmadığını, resmi ve dini tatillerde de işyerinde herhangi bir çalışma yapılmadığını beyan etmiştir.

Mahkemece, davacı ihaleyi alan yeni şirkette çalışmasına kesintisiz olarak devam ettiğinden fesihe bağlı alacak olan kıdem tazminatı hakkı bulunmadığı, bu sebeple davacının kıdem tazminatı talebinin reddine karar verildiği, hafta tatili alacağının da bulunmadığını, davacı işyerinde fazla mesai yaptığını ve genel tatilde çalıştığını ispat ettiğinden fazla mesai ve genel tatil ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Karar, kanuni süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşçinin çalışmalarının denkleştirmeye tabi tutulması ve fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanamayacağı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Anılan Kanun'un 63. maddesinde ise, “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Haftalık iş süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlenmesi mümkündür. Bu halde haftalık çalışma süresini aşan kırkbeş saate kadar olan çalışmalar ise 4857 sayılı Kanun'un 41. maddesinin 3. fıkrasında, “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılmıştır. Fazla sürelerle çalışma halinde denkleştirmeye gidilip gidilemeyeceği kanunda açıkça düzenlenmemiştir. Bununla birlikte denkleştirme esasının kabul edildiği 63. maddede “haftalık normal çalışma” süresinden söz edildiğine göre, tarafların kırkbeş saatin altında haftalık çalışma süresi belirlemeleri halinde, denkleştirmenin kararlaştırılan haftalık çalışma süresine göre yapılması gerekecektir.

Günlük çalışma süresinin onbir saatten fazla olamayacağı kanunda emredici şekilde düzenlendiğinden, tespit edilen fazla sürelerin denkleştirmeye tabi tutulmaması, onbir saati aşan çalışmalar için zamlı ücret ödenmesi gerekir.

Yine işçilerin gece çalışmaları 4857 sayılı Kanun'un 69. maddesinin 3. fıkrası uyarınca günde yedibuçuk saati geçemez. Kanunda belirtilen bu süre günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık kırkbeş saat olan kanuni çalışma sınırı aşılmamış olsa dahi, günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir kanuni sınırlama da, 4857 sayılı Kanun'un 41. maddesinde belirtilen, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır.

Somut olayda, davacı vekili davacının fazla çalışma ücretinin ödenmediğini beyan etmiş, davalı vekili ise davacının fazla mesai yapmadığını savunmuştur. Yargılama aşamasında dinlenilen şahit anlatımlarına göre, davacının oniki saat çalışıp yirmidört saat dinlendiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının haftanın beş günü hergün çalıştığı kabul edilerek fazla mesai alacağı hesaplayan bilirkişi raporuna itibarla karar verilmesi hatalıdır.

Davalı şirket alt işveren olarak davacı ve arkadaşlarını çalıştırdığına göre, asıl işverenden de davacı ve arkadaşlarının günlük çalışmalarına ilişkin varsa bilgi ve belgeleri getirtilmeli, bundan sonra tanık anlatımları değerlendirilerek fazla mesai alacağı bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.Yukarıda açıklanan yönler gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.