Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/18213 K.2013/6516

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı bir sebep olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek, davalıdan kıdem - ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili ve ulusal genel ve bayram tatili alacağı talebinde bulunmuştur.

Davalı vekili, davayı kabul etmediklerini, davacının alt işveren işçisi olduğunu, davanın alt işverene karşı açılması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, “davacının iş sözleşmesinin haklı bir sebep olmaksızın feshedildiği, bu haliyle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, yıllık izinlerinin kullandırılmadığı, 20/04/2008 tarihine kadar fazla çalışmasının olmadığı, bu tarihten sonra haftalık onsekiz saat fazla çalışmasının olduğu, ayda iki gün hafta tatillerinde çalıştığı buna dair ücretlerinin ödenmediği, dini ve milli bayramlarda çalıştığına dair iddianın ispat edilemediği” gerekçesiyle ulusal bayram ve genel tatil alacağının reddine, sair taleplerin ise kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1- Taraflar arasında davacının ücreti tartışmalıdır.

Davacı dava dilekçesinde açıkça ne kadar ücret aldığını belirtmemiş, davacı gibi güvenlik görevlisi olan tanık Mehmet Alper Akça ise asgari ücretle çalıştıklarını beyan etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında yeknesaklık bulunmadığı halde, davacının son aya ait on üçlük ödeme üzerinden aylık ücreti belirlenmiş ise de, bu doğru bulunmamıştır. Mahkemece, davacıdan ücretinin ne kadar olduğu açıklattırılmalı, ayrıca emsal ücret araştırması yapılarak davacının ücreti belirlenmelidir.

2- Taraflar arasında davacının fazla mesai yapıp yapmadığı hususu da tartışmalıdır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, davacının fazla mesai ücreti bilirkişi tarafından davacı tanıklarının beyanları doğrultusunda ikili hesaplama yapılarak belirlenmiştir. Bilirkişi, davacı tanığı Ugur'un beyanına göre işyerinde 20.04.2008 tarihinden önce fazla mesai yapılmadığını değerlendirmiştir. Mahkemece, bilirkişinin bu değerlendirmesine itibar edilmesine rağmen, aksi kanaatin hasıl olması durumunda tüm çalışma süresine göre hesaplanan miktarı hüküm altına alması hatalı olmuştur. Ayrıca kabule göre, tanık Mehmet'in beyanı karşısında, tespit edilen miktar üzerinden yüzde 30 hakkaniyet indirimi yapılması da yeterli görülmemiştir.

Davacının 20.04.2008 tarihinden önce fazla mesai yapmadığı anlaşıldığından, bu tarihten sonra davacının fazla mesai yaptığının kabulü ile tespit edilecek fazla mesai alacağından yüzde elliden az olmamak üzere indirim yapılmak suretiyle alacak hüküm altına alınmalıdır.