Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/19217 K.2012/23697

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı ... vekili, davalının müvekkili aleyhine Ceyhan 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesinin 23.06.2009 tarih 2009/43 esas, 2009/243 karar sayılı dosyası üzerinden açtığı işe iade davasının kabul ile sonuçlanarak kesinleşmesi üzerine, davalı tarafça Ceyhan İcra Müdürlüğü’nün 2010/915 no’lu dosyası üzerinden işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağının tahsili amacı ile aleyhlerine icra takibi başlatılmış ise de; kararının onanmasına ilişkin Yargıtay ilamının davacı vekili tarafından tebliğinden itibaren on gün içerisinde alt işveren ...

İnş. Tem. Teks. ve Tic. Ltd. Şirketine işe iadesi için müracaat edilmesi gerektiğini, davalının usulüne uygun şekilde işe iade talebinde bulunmadığını ... sürerek davalıya borçlu olmadıklarının tespitine ve icra takibinin iptaline karar verilmesi talep etmiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin davalı iş yerinde temizlik işçisi olarak çalıştığını, hizmet akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak sona erdirilmesi üzerin açtığı işe iade davasının kabul ile sonuçlanarak kesinleştiğini, süresi içerisinde işe iade hususunda davalı işverene başvuruda bulunduğunu ancak işe başlatılmadığını, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağı talep hakkının doğduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir

Mahkemece, işe iade kararının kesinleşmesi üzerine on günlük kanuni süre içerisinde işe başlatılmayan davalı işçinin, boşta geçen süre ücret alacağı ve işe başlatmama tazminatı talep hakkının doğduğunu gerekçesi ile isteğin reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içerisinde davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir

1-Davacının temyiz itizarları yönünden; davalı işçinin, kesinleşen işe iade kararı üzerine usulüne uygun şekilde işe iade talebinde bulunup bulunmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır .

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur.

Davalının davacı bakanlığın temizlik işlerini üstlenen ... Ltd. Şti.'nin işçisi olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin feshedilmesi üzerine açılan işe iade davasının lehine sonuçlandığı ve kesinleştiği, davalının kesinleşen kararın tebliğinden itibaren süresi içinde işe başlatılmak için gönderdiği tebligatın ... Ltd. Şti. işyerinin kapalı olması sebebi ile muhtara yapıldığı, daha sonra davalının süresinde işe başlatılmadığı, bu suretle iş sözleşmesi feshedilmiş olduğu gerekçesi ile Ceyhan İcra Müdürlüğü’nün 2010/915 esas sayılı dosyası üzerinden işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağının tahsilini istediği anlaşılmaktadır.

Tebligat yapılacak kişinin, tebliğ evrakında belirtilen adreste bulunmaması ve bu sebeple tebligat yapılamaması halinde adres araştırması yapılmalıdır.

Tebligatın muhatabı adresinde oturmakla birlikte, tebliğ yapıldığı sırada kendisi veya kendisi adına tebliği alacak kimseler adreste bulunmaz, kısaca adres kapalı ise, adreste bulunmama sebebinin komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar heyeti, meclis üyesi, zabıta veya memurlardan öğrenilmesi, tebliğ tutanağına yazılması ve beyanına başvurulan kişiye imzalatılması, imzadan çekinilmesi halinde tebliğ mazbatasına bunun da yazılması ve tebliğ evrakını dağıtan memurun imzalaması gerekir.

Dağıtım saatinden sonra muhatap veya tebliği alacak kimseler dönecek ise, tebliğin 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 21. maddesine göre, birkaç gün adreste yoklar ise aynı Kanun'un 20. maddesine göre yapılacaktır. 21. maddeye göre yapılan tebligatta, 2 numaralı ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih tebliğ tarihi sayılırken, 20. maddeye göre tebliğde, tebliğ 2 numaralı ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihten itibaren onbeş gün sonra tebliğ edilmiş sayılacaktır.

2 numaralı ihbarname kapıya asılması dışında tebliğ evrakının dağıtım yapan memur tarafından muhtar, ihtiyar heyeti üyeleri, zabıta amir veya memurlarından birine imza karşılığı teslim edilmelidir. Kapıya yapıştırılan ihbarnameye de tebliğ evrakının teslim edildiği görevlinin adı ve soyadı yazılmalıdır. Tebliğ evrakını alan bu kişiler, tebligat evrakını muhataba teslim etmelidir.

Ayrıca bu işlemlerden sonra tebliğ olunacak kişiye keyfiyetin haber verilmesi için en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya bildirim yapılması zorunludur. Tebligat işlemlerinde bu sıraya uyulmalıdır. Aksi halde tebliğ usulsüz ve geçersiz olur.

Tebligat yapılacak kişinin nereye gittiği ve ne zaman döneceği belli değilse, tebligatı alacak kişi ölmüş veya gösterilen adreste daimi olarak ayrılmış ve yeni adresi de tebligat memurunca saptanmamış ise tebligat evrakına bu durum açıkça yazılmalı ve tebligat evrakı bila tebliğ çıkış merciine iade edilmelidir.

7201 sayılı Kanun’un 35/son maddesi ile daha önce tebligat yapılamayan adrese de aynı madde uyarınca tebliğ yapılma olanağı getirilmiştir. Buna göre taraflar arasında yapılan, imzası resmi makamlar önünde ikrar olunmuş sözleşmelerde belirtilen adresler ile kamu kurum ve kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına, ticaret sicillerine ve esnaf ve sanatkârlar sicillerine verilen en son adreslerdeki değişiklikler hakkında da 35. madde hükümlerin uygulanmalıdır.

Somut olayda, davalının işe başlatılmak için yaptığı başvuruya ilişkin tebligatın işyerinin kapalı olması sebebi ile muhtara yapıldığı, adreste bulunmama sebebinin kanunda belirtilen kişilere sorulmadığı, yeni adresinin araştırılmasına ilişkin herhangi bir işlem yapılmadığı, tebliğ memurunca yeni adresinin saptanamadığına ilişkin bir açıklama yapılmadığı, tebliğ evrakının muhtara teslim edildiğine ilişkin ihbarnamenin kapıya yapıştırılıp yapıştırılmadığının belli olmadığı anlaşılmaktadır.

Buna göre davalının işe başlatılmaya ilişkin başvurusu usulüne uygun tebliğ edilmemiştir. İşe başlatılma başvurusu usulüne uygun şekilde tebliğ edilmeyen işverenin işe başlatma yükümlülüğünden söz edilemez. Davalı işe başlatılmak için işverene usulüne uygun başvuruda bulunmadan işverenin işe başlatma yükümlülüğü söz konusu olmaz.

Boşta geçen süre ücret alacağı ve işe başlatmama tazminatından sorumlu tutulabilmesi için, işverenin işe başlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi gerekir. İş sözleşmesinin feshedilip edilmediği ortaya çıkmadan feshe bağlı hakların dava konusu edilmesi mümkün değildir. Buna göre uyuşmazlığa konu işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağının, talep edilebilme koşulu gerçekleşmeden icra takibine konu edildiği görülmektedir.

Mahkemece yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

2-Kabule göre ise; davalının işçinin yargılama aşamasında ve cevap dilekçesinde icra inkar tazminatı talebinde bulunmadığı dikkate alınmaksızın, mahkemece davalının tazminat isteminin reddine karar verilmiş olması da hatalıdır.