Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/22065 K.2012/29131

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverenliğin özelleştirilmesi sonrasında kamuya nakil haklarını saklı tutarak ... sözleşmesi imzalandığını, maaş nakil bildiriminin davalı tarafından düzenlendiğini, aylık ücretlerinin davalı tarafça ödendiğini, davalı işveren kurumdan geçiş yapan müvekkilinin maaş nakil bildiriminin 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 22. maddesi ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun Ek 29. maddesine uygun düzenlenmemesi sebebiyle dava konusu artış ve zamların eklenerek düzenleme tarihi itibariyle yeniden tespitine,

davalı kurumda çalıştığı sürelerde hakettiği ancak kendisine ödenmeyen ve davalı kurumun hatalı maaş nakil bildirimi sebebiyle müvekkilinin halen çalıştığı kurumunda eksik maaş almasına sebep olduğu tutarların yıllar itibari ile değişen ek ödeme ve denge tazminatlarının ve buna bağlı olarak değişen maaş tutarına uygulanan ikramiye tutarları farkının fazlaya ilişkin tüm haklarının saklı kalmak kaydı ile şimdilik 40,00 TL'nin ödenmesi gereken tarihlerden itibaren işleyecek en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, kurum işleminin yürürlükteki mevzuata uygun olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, Danıştay 5. Dairesinin 22.08.2010 tarihli kararında da belirlendiği üzere 5473 sayılı Kanun ile getirilen ek ödemenin davacının sözleşmesinin feshedildiği tarihten önce 01.01.2006 ve 01.07.2006 tarihlerinden itibaren yürürlüğe girmesi karşısında bu ödemelerin ... sözleşmesinin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihine kadar kamu görevlilerinin parasal haklarına yapılan artış kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirlendiğinden kanuni düzenleme Yüksek Planlama Kurulu ve Maliye Bakanlığının görüşü esas alınarak ek ödemelerin yapılmamasının hukuki dayanağının bulunmadığının tespit edildiği,

davacının 01.01.2006 tarihinden nakil edilerek işe başladığı tarihe kadar ki dönemde ek ödeme alması gerektiği ve düzenlenen maaş nakil il muhaberlerinde de bu ek ödemelerinin yansıtılması gerektiği gerekçesiyle istemin kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda TİP 2 sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı Kanun'un Ek. 29. maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm sebebi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 3. maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı, nakledilirken bu artışların yer aldığı ücreti gösteren nakil maaş ilmühaberinin buna göre düzenlenmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta normatif dayanaklar 406 sayılı Kanun'un Ek. 29. maddesi, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 3. maddesi, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek. II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, sayılı tebliğ yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.

406 sayılı Kanun'un 29. maddesinin 3. fıkrasının birinci cümlesine göre, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanun'un 22. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında,

Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır.

Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.04.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir.

Davalı ile nakle tabi kapsam dışı personel arasından imzalanan TİP 2 sözleşmenin 7. maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs gibi mali ve özlük hakları için ... mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır. Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır.” denilmektedir.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları sonucu nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Kanun'un 22/5. maddesinde özelleştirme sebebiyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve ... kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi ek ödemelerin de sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Gerek kanuni düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsam dışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır.

Danıştay İdari Dava Dairelerinin 07.04.2011 tarihli ve 2011/55-205 sayılı kararına göre “kanuni düzenleme ile ... ... A.Ş.'nin özelleştirilmesi sonucunda, işlevsel görevlerde bulunan ve ikamesi kısa sürede imkansız personelin isteklerine bağlı olarak makul

bir süre kamu görevlerinden aylıksız izinli sayılarak özel hukuk tüzel kişisinde çalışmalarına imkan sağlandığı, söz konusu personelin, aylıksız izinli olarak geçen sürede kamu personeli statülerinin devam ettiği, imtiyaz sözleşmesi ile bir kamu hizmetini yürütmek hakkını elde eden davalı şirkete, devir sonrasında yetişmiş personel yetersizliği sebebiyle doğabilecek aksaklıkların önüne geçilebilmesi için, 406 sayılı Kanun hükümleri ile tanınan ayrıcalıkların sonucu olarak da, bünyesinde belli süre ile çalışmaya devam eden söz konusu personelin kamu kurumlarına naklen atanmasının sağlanması amacıyla kimi görevler yüklendiği,

406 sayılı Kanun hükümleri uyarınca davalı şirket tarafından, hak sahibi personelinin Devlet Personel Başkanlığına bildirmesi, bildirim ile beraber personelin nakledileceği kamu kurumunda yararlanacağı parasal haklara esas olmak üzere memur maaş nakil ilmühaberi düzenlenmesi, personelin ilişiğinin kesilmesi gibi işlemler bulunduğu, bu işlemlerin idare hukuku alanında hukuki sonuçlar doğurduğu ve ilgili personelin nakledilecekleri kurumdaki statülerini, özlük ve parasal haklarını belirlediği, söz konusu işlemlerin kamu personeli hakkında ve idare hukuku alanında tesis edilmiş birer idari işlem niteliğinde oldukları, davalı şirketin, ...

Kurumu ile ... ... arasında imzalanan “... Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi” ile belli bir kamu hizmetini yürütmek görev ve yetkisi ile donatıldığı, bu görev ve yetkiler dahilinde bazı kamusal ayrıcalıkları ve yükümlülükleri bulunduğu, belirtilen statüsü ve özel kanun hükümleri gereğince bazı kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere sahip olması sebebiyle davalı şirketin, herhangi bir özel hukuk tüzel kişisinden farklı bir hukuki statü içinde bulunduğu,

bu durumda, imtiyaz sözleşmesi ile bir kamu hizmetinin yürütmekle görevli ve yetkili kılınması sebebiyle, diğer özel hukuk tüzel kişilerinden farklı olarak kimi kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere tabi olan, 406 sayılı Kanun hükümleri ile kamu kurumlarına nakil ... bulunan personeli ile ilgili olarak bazı kamusal görevler yüklenen davalı şirketin, belirtilen görevleri kapsamında tesis ettiği işlemlerin idari işlem niteliğinde olduğu ve bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargının görevinde bulunduğu” kabul edilmiştir.

Danıştay İdari Dava Dairelerinin gerekçeleri Dairemizce de benimsenmiştir. Gerçekten özelleştirmeden önce statü hukuku hükümlerine tabi davacı niteliğindeki personel, özelleştirme sonrası belirli bir süreliğine davalı ile özel hukuk hükümlerine tabi olarak ... sözleşmesi kapsamında çalıştırılmakta, nakledildiğinde tekrar statü hukuku kapsamına girmektedir.

Davacının ... sözleşmesi ile çalıştığı dönemde, davalı şirkete davacının ücreti konusunda “artış oranının, kamudaki memur maaş artış oranında” olacağı yönünde yükümlülük getirildiği gibi 406 sayılı Kanun hükümleri uyarınca davalı şirkete, hak sahibi personeli Devlet Personel Başkanlığına bildirmesi, bildirim ile beraber personelin nakledileceği kamu kurumunda yararlanacağı parasal haklara esas olmak üzere memur maaş nakil ilmühaberi düzenlenmesi, personelin ilişiğinin kesilmesi gibi işlemler yaptırıldığı görülmektedir.

Bu işlemler idare hukuku alanında hukuki sonuçlar doğurduğu ve ilgili personelin nakledilecekleri kurumdaki statülerini, özlük ve parasal haklarını belirlediği, söz konusu işlemlerin kamu personeli hakkında ve idare hukuku alanında tesis edilmiş birer idari işlem niteliğinde oldukları açıktır. İdari işlemlerle ilgili uyuşmazlığın ise adli yargı yerinde değil, idari yargı yerinde çözümlenmesi gerekir.

Mahkemece davanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-b maddesi uyarınca "yargı yolunun caiz olmaması" sebebiyle aynı Kanun'un 115/2. maddesi uyarınca usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde esasa girilerek davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.