Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/22789 K.2012/23580

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli sebep olmadan feshedildiğini ... sürerek; feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı şirket vekili, 2011 yılı için diğer davalı kuruma güvenlik hizmeti verdiğini, 2012 yılında ihaleyi alamadığından işyerini terkettiğini, davacının iş sözleşmesinin feshi ile bir ilgisinin olmadığından davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davalılar arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu ve davacının iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle asıl işverendeki işine iadesine işçilik alacakları bakımından davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmiştir.

Karar davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin usulüne uygun feshedilmediği ve feshin geçerli sebebe dayandığının ispatlanamadığı gerekçesi ile feshin geçerli sebebe dayanmadığının kabulü isabetli olmuştur.

Taraflar arasında diğer bir uyuşmazlık konusu da davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığıdır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir.

Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Davalı kurumun yardımcı işlerini alt işverene vermesi 4857 sayılı Kanun'un 2/6-7. maddesi uyarınca mümkündür. Asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu sebebiyle ve işyerinin niteliği de göz önünde bulundurulduğunda taraflar arasında düzenlenen hizmet alım sözleşmesinde bazı düzenlemelere yer verilmesi olağan karşılanmalıdır. Bu sebeple sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez.

Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Bu durumda davacının alt işverene ait işyerine iadesine, işe başlatılmadığı takdirde işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücretten davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmesi gerekir.

Mahkemece bir yandan davalılar arasında muvazaa ilişkisi varmış gibi davacıyı asıl işverene ait işyerine iade etmesi, bir yandan da alt işverenlik ilişkisi varmış gibi işe başlatmamanın sonuçlarından birlikte sorumluluğa karar verilmesi doğru bulunmamıştır. Mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.