Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/23669 K.2013/18946

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı ..., Ahikent Taah. Tic. ve Tek. Yat. Ltd. Şti. ve Ayber İnşaat Medikal Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, asıl işveren ...'nın taşeronlar aracılığıyla yaptırdığı işlerde 2006 yılının Eylül ayından itibaren çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin 21.10.2009 tarihinde fesih edildiğini, açılan işe iade davası sonunda verilen kararın Yargıtay'ca onandığı,

kesinleşen kararda feshin geçersizliğine ve taşeron nezdinde işe iadesine karar verildiğini, süresi içerisinde her iki davalıya da işe iade başvurusu yapıldığını, davalı ... tarafından işe davet edildiğini, davet edilen günde işyerine gittiğini ancak daha önceden haftanın 4 günü çalışmasına rağmen 6 günü çalıştırılacağının belirtilerek iş koşullarının ağırlaştırıldığını önceki haklarının sağlanmaması nedeniyle işe başlamama hakkını kullandığını öne sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere işe başlatmama tazminatı, boşta geçen ücret alacağı, kıdem tazminatı,

ihbar tazminatı ve yılık izin ücreti alacağını faiziyle birlikte tahsilini ... ve son işveren Ayber İnşaat Medikal Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.'nin tüm alacaklardan sorumlu tutulmasını, Kültür Tem. Bak. Hizm. Tur. İlaç Oto. ve Yem. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin kendi dönemiyle ilgili kıdem ve yıllık izinden sorumlu tutulmasını, Ahikent Taah. Tic. ve Tek. Yat. Ltd.

Şti.' nin kendi dönemiyle ilgili kıdem tazminatından sorumlu tutulmasını, davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili dilekçesinde özetle; müvekkilinin ihale makamı olduğunu, ihale sonucunda davalı Ahikent Taah. Tic. ve Tek. Yat. Ltd. Şti. , Ayber İnşaat Medikal Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. ve Kültür Tem. Bak. Hizm. Tur. İlaç Oto. ve Yem. Hizm. San. ve Tic. Ltd.

Şti. ile sözleşmeler yapıldığını, davacının bu sözleşme kapsamında davalı şirketlerin üstlendiği işlerde davalı şirketlerin işçisi olarak çalıştığını, müvekkiliyle davacı arasında iş ilişkisi bulunmadığını, davacı vekilinin 10.02.2011 tarihli ihtarname ile işe iade talebinde bulunduğunu, talebin kabul edilip 25-28/02/2011 günleri işe başlamak üzere belediye de hazır bulunmasının bildirildiğini, davacının işe başlaması için gereken tüm işlemlerin usulüne uygun ve iyi niyetli olarak yapıldığını ancak davacının işe iade talebinde samimi ve iyi niyetle olmadığını,

davacıyı vasıflı işçi olarak aynı şartlarda aynı pozisyonda çalıştırılmak üzere işe davet ettiğini ancak başlamadığını dolayısıyla fesih işleminin geçerli hale geldiğini ve davacının tazminat talebinde bulunamayacağını, müvekkilinin ihale makamı olduğu için alacaklardan sorumlu tutulamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Ayber İnşaat Medikal Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd.

Şti. vekili dilekçesinde özetle; davacı tarafından müvekkili şirket aleyhine açılmış bir işe iade davası bulunmadığını, üst işveren belediye başkanlığı ile müvekkili şirket arasında ilk hizmet alım sözleşmesinin 08.03.2010 tarihinde imzalandığını, iş akdinin feshi tarihinde müvekkili şirketin işveren olmadığını, davacının aynı şartlarla eski işine iade edilemeyeceğinin anlaşılması üzerine davacının işe başlamama hakkını kullandığını ancak bu hakkın kullanılmasının iş mevzuatına uygun olmadığını ve iş akdini davacının feshettiğini, tazminat talep hakkının bulunmadığını,

işyerinin devri tarihinde davacının çalışıyor olmaması sebebiyle tüm haklarının devralan olarak müvekkil şirkete geçmesinin mümkün bulunmadığını, davacının alacaklarından müvekkil şirketin sorumlu tutulamayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Ahikent Taah. Tic. ve Tek. Yat. Ltd. Şti. vekili dilekçesinde özetle; davacının müvekkili ile Etimesgut Belediyesi arasında yapılan sözleşme gereğince alınan işlerde çalıştığını, Belediye ile olan sözleşme sona erdiğinde işten ayrıldığını, iş ilişkisinin belirli süreli iş aktinin tamamlanmasıyla sona erdiğini bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, fesihten önceki çalışma koşulları işyeri uygulaması ile oluştuğundan çalışma koşullarında esaslı değişiklik sayılacağı, davacının işe başlamama hakkını kullanması yani yeni koşulları kabul etmemesi neticesinde davalının işe başlatma hususunda samimi olmadığı sonucuna varılarak davacının işe başlatılmadığı, davacının işe davet edilen günde bizzat müracaat ile işe başlama konusunda samimiyetini gösterdiği ancak eski koşulların sağlanmaması nedeniyle iş akdinin işveren tarafından bu tarihte işe başlatılmadığı nedeniyle sona erdiği davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılar vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez.

Somut olayda, davacının süresi içinde işverene ve yeni taşerona işe iade talebinde bulunduğu, davalı asıl işveren belediyece işe davet edildiği, davacının haftada kaç gün çalışacağını, ne kadar ücret alacağını sorduğu, yeni dönemde taşeron ile yapılan hizmet sözleşmesinde haftalık çalışma saatinin 45 saat olduğu bildirilince davacının fesihten önce haftada 4 gün çalıştığı, yeni dönemde 45 saat çalışacak olması nedeniyle işe başlamama hakkını kullandığı anlaşılmış olup,

iş akdinin feshinden sonra davalı ... ile yeni taşeron Ayber Şirketi arasında yapılan hizmet alım sözleşmesinde yeni dönem için çalışma saatlerinin haftada 45 saat olarak belirlendiği, işverenin davacıya işe davetini bu yeni ihale döneminde yeni hizmet sözleşmesine göre yaptığı, işverenden yeni ihale döneminde belirlenen şartlara aykırı davranmasının beklenemeyeceği, davacının yeni hizmet alımı sözleşmesi şartlarının fesih tarihinde uygulanmakta olan hizmet alım sözleşmesi şartlarından aleyhe hükümler içerdiğini ileri sürerek işe başlamamasının gerçek iradesinin işe başlamak olmadığını gösterdiği ortadadır.

Bu durumda, davacı her n ekadar işe iade için süresinde başvurmuş ise de işverenin işe başlama davetine haklı bir neden olmadan başlamadığından işe iadenin sonuçlarından yararlanamaz. Mahkemece bu durum gözetilerek karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.