Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/24379 K.2013/15841

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde 11.04.2006-29.02.2008 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, tazminat ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, ücret alacağı ve asgari geçim indirimi alacaklarının davalıdan faizleriyle birlikte tahsilini istemiş, talebini bilirkişi raporu doğrultusunda ıslah ederek artırmıştır.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin performans yetersizliği sebebiyle feshedildiğini belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının, davalıya ait işyerinde 11.04.2006-29.02.2008 tarihleri arasında 650 Dolar ücretle çalıştığı, iş sözleşmesinin performans yetersizliği sebebiyle feshedildiği, haklı sebebe dayanılmadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, fazla çalışma yaptığı, yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi ve ücret alacağı olduğu gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 323.maddesinin 2. fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacının, davalıya ait işyerinde 11.04.2006-29.02.2008 tarihleri arasına bir yıl on ay ondokuz gün, temizlik ve yemek işleri işçisi olarak çalıştığı, davacının 650 Dolar ücretle çalıştığını, davalının ise 660,00 TL ücretle çalıştığını ileri sürdükleri, imzalı ücret bordrolarında ve SGK kayıtlarında ücretin 660 TL olarak görüldüğü, iş sözleşmesinde ücretin 550,00 TL olarak kararlaştırıldığı,

tanıklarının alınan ücret hakkında beyanda bulunmadıkları, mahkemece, davacının beyanına göre 650 Dolar ücretle çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulduğu anlaşılmış olup, tarafların ücret konusunda anlaşamadıkları, imzalı ücret bordroları, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları, iş sözleşmesi ve tarafların beyanlarında bildirdikleri ücret miktarlarının birbiriyle çelişiyor olması karşısında, işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla,

ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Öte yandan, fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı Kanun'un 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir. Günde onbir saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir. Somut olayda, davacının günlük onbir saat çalıştığını beyan ettiği, mahkemecede, davacının günlük üç saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Fazla çalışma süresininin hesabında ara dinlenme süreleri düşülmemiştir. Günlük birbuçuk saat ara dinlenmesi düşülerek fazla çalışma ücreti alacağının belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirir.