Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/25203 K.2012/26030

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı (...) avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili; iş sözleşmesinin davalı işverence 08.01.2008 tarihinde feshedildiğini, ... 1. İş Mahkemesinin 10.04.2008 gün ve 2008/68 esas, 2008/308 karar sayılı ilamı ile davacının işe iadesine karar verildiğini, kararın Yargıtay'ca onanarak kesinleştiğini, kanuni süresi içerisinde işverene işe başlatması için müracaat ettiklerini, işverence bu taleplerine karşılık verilmediği gibi kanuni haklarının da ödenmediğini ... sürerek, ödenmeyen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, genel ve hafta tatili ücreti alacağı, yıllık ücretli izin alacağı, dört aylık ücret ve diğer haklar ile dört aylık işe başlatmama tazminatının faizleriyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, davacının müvekkili kurum işçisi olmadığını, cadde ve sokakların temizliği ile park ve bahçelerin temizliği işini ihale ile alan diğer davalı şirketin işçisi olduğunu, davanın ihaleyi alan firmalara ve kişilere yöneltilmesi gerektiğini, davacı tarafından talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Diğer davalı ... Yönetim ve org. İnş. Tem. San. Ve Tic. Ltd. Şirketine usulüne uygun meşruhatlı davetiye tebliğ edilmesine rağmen bu davalı cevap vermemiş ve duruşmalara katılmamıştır.

Mahkemece, bilirkişi raporunun usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı ... Belediyesi temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı (...) aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konuları ile ulusal bayram ve genel tatil ücretinden hakkaniyet indirimi yapılması gerekip gerekmediği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

İşveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en çok sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.

Dosya içeriğinden, davacının davalıya ait işyerinde 28.05.2005-08.05.2008 tarihleri arasında temizlik işçisi olarak günün asgariücreti ile çalıştığı, aynı mahkemenin 2008/68 esas, 2008/308 karar sayılı dosyasında, davacı tarafından davalı aleyhine, işe iade davası açıldığı, mahkemece davanın kabulü ile, işverence yapılan feshin geçersizliğine, davacının ... Ltd.

Şti. işyerine iadesine, kanuni süresi içerisinde işe başvurmasına rağmen süresi içerisinde işe başlatılmaması halinde, ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin dört aylık çıplak brüt ücreti olarak belirlenmesine, en çok dört aya kadar ücret ve eklentilerinin davalılardan birlikte tahsili ile davacıya verilmesine karar verildiği, kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 25.05.2009 gün ve 2008/28734 esas, 2009/14096 karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği, kesinleşen kararın davacıya 16.6.2009 tarihinde tebliğ edildiği, davacının 17.6.2009 tarihinde işverenden işe iade talebinde bulunduğu,

talebin işverene 30.06.2009 tarihinde tebliğ edildiği, işverence davacının işe başlatılmadığı, feshin 30.07.2009 tarihinde kesinleştiği, buna göre davacının kıdem ve ihbar tazminatları ile boşta geçen süre ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatına hak kazandığı, genel ve dini tatillerde çalıştığı, yıllık izin kullandırıldığına dair yazılı belge sunulmadığı gibi ücretinin ödendiğininde ıspatlanamadığı, hafta tatillerinde çalışmadığı, ulusal bayram ve genel tatil ücretinden hakkaniyet indirimi yapılmadığı, boşta geçen süre ücretinin feshin kesinleştiği tarihteki asgari ücrete göre hesaplandığı, anlaşılmıştır.

Somut olayda, boşta geçen süre ücretinin geçersiz fesih tarihi olan 08.05.2008 tarihinden itibaren dördüncü ayın sonundaki 08.09.2008 tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekirken, feshin kesinleştiği 30.07.2009 tarihindeki ücret üzerinden hesaplanması doğru değildir.

Öte yandan, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması halinde hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmesine gerek olmadığı Dairemizce ESAS NO: 2012/25203 benimsenmiş olup, davaya konu alacağın tanık beyanı esas alınarak kabul edilmesi karşısında hakkaniyet indirimi yapılmaması hatalıdır.