Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/28563 K.2013/26335

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin ..."nin çöp aktarma İstasyonunda Çöp Aktarma İhalesini alan ... Özel Güvenlik Özel Eğitim Hzm. Ltd. Şti. de 05.08.2010 tarihinden itibaren 14.04.2011 tarihine kadar kepçe operatörü olarak kesintisiz çalıştığını 14.04.2011 tarihinde müvekkili ile olan ... sözleşmesinin ihbarsız haksız ve tazminat ödenmeden feshedildiğini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere; 1.000,00 TL kıdem tazminatı, 500,00 TL ihbar tazminatı,2.500,00 TL fazla çalışma alacağı, 250,00 TL hafta ve resmi tatil alacağı 750,00 TL maaş alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...'nin vekili davacının ... Yem. Tem. İnş. Nak. ve Kaynak Su Tic. San. Ltd. Şti.'nin işçisi olduğu, müvekkili ile arasında bir sözleşme bulunmadığını, diğer davalı şirketin asıl işveren olduğunu, davacının 03.04.2011 tarihinden itibaren 9 gün üst üste mazeretsiz işe gelmediğini uyarıya rağmen işe gelmeyen davacının ... sözleşmesinin davalı şirket tarafından 4857 sayılı İK 25-II-g bendi gereği feshedildiğini davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalı ... Özel Güv. Özel Eğitim Hzm. Ltd. Şti. vekili; müvekkili şirketin sadece güvenlik hizmetleri veren bir şirket olduğunu, temizlik hizmetleri yapmasının mümkün olmadığını, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı belediye ile dahili davalı şirket arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu ve işçilik alacaklarından müteselsilen sorumlu olduğu, işyerinin ve işin fazla çalışmaya uygun olması gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Mahkemece işyerinin ve işin niteliği gereği fazla mesai yapılmaya müsait olması sebebiyle fazla mesai alacağının kabulüne karar verilmiştir. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir.

Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.

Davacının tanık anlatımlarına göre fazla mesai yaptığı ... olmakla birlikte tanık delili dışında başkaca delil bulunmadığından davacının günde altı saat ve haftada otuzaltı saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai alacağının hesaplanması ve miktardan hakkaniyet indirimi yapılarak fazla mesai alacağının hesaplanması gerekirken haftada otuzaltı saat fazla mesai alacağına hükmolunması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Ayrıca mükerrer ödemenin önüne geçilebilmesi için davacının fazla mesai alacağı hesaplanırken hafta tatili günlerinin hesaplamaya dahil edilmemesi gereklidir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının hafta tatili çalıştığı kabul edilen günlerin fazla mesai alacağı hesabından mahsup edilmediği anlaşılmaktadır. Bu şekillde hesaplama yapılması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.