Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/29308 K.2013/27435

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, ofis temizlik elemanı olarak 27.09.1999 tarihinden 18.01.2007 tarihine kadar davalı işyerinde alt taşeron nezdinde 294.08 TL brüt aylık ücret ile part – time çalıştığını, ... sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminat alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, dava dışı şirketten temizlik hizmeti aldığını davacının da bu şirketin elemanı olduğunu işçilerin haklarının davalı şirkete ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının ... sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2-Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin kısmî süreli ... sözleşmesine dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı ... Kanunu'nun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği ... sözleşmesi “kısmî süreli ... sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır. Çalışma süresi aynı yasanın 63. maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır.

Yukarıda değinilen 13. maddede emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmî süreli ... sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi, tam süreli ... sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63. maddesinde yazılı olan haftalık ... süresi azamîdir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

... Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesinde, “İşyerinde tam süreli ... sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmî çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmî süreli ... sözleşmesinin varlığından söz edilir. Kısmî süreli ... sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.

Kısmî süreli hizmet akdiyle çalışan işçiye, ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamayacağı Kanunda öngörülmüştür. İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür. Bundan başka 4857 sayılı Yasanın 5. maddesinde bu yönde yapılacak bir ayırım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla, eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın sonuçları para veya para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi söz konusu olur.

Kısmî çalışma Kanunda yer almasına rağmen kıdemin nasıl belirleneceği, ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanılacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmî çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı kabul edilmiştir Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmî çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır.

Kısmî süreli ... sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar önelinin de ... ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir.

1475 sayılı Yasanın 41. maddesinde, hafta tatiline hak kazanabilmek için önceki altı günde günlük ... sürelerine göre çalışmış olmak şartı bulunmaktaydı. 4857 sayılı Kanunda ise, haftalık ... süreleri çalışılan günlere farklı şekilde dağıtılabileceğinden, hafta tatili tanımı değişmiş, işçinin 63. maddeye göre belirlenen ... günlerinde çalışılmış olması kaydıyla, yedi günlük zaman dilimi içinde kesintisiz yirmidört saat dinlenme hakkı öngörülmüştür. 63. maddede, genel bakımdan ... süresinin haftalık en çok kırkbeş saat olduğu belirlenmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı Yasanın uygulandığı dönemde, haftalık çalışma süresi kırkbeş saati bulamayacağından, kısmî süreli ... ilişkisinde işçinin hafta tatiline hak kazanması mümkün olmaz.

Yıllık Ücretli izin Yönetmeliğinin 13. maddesinde, kısmî süreli ve ... üzerine çalışan işçilerin izin hakkı bakımından tam süreli işçilere göre farklı bir uygulamaya tabi olamayacakları açıklanmıştır. Bu durumda bir yıllık çalışma süresini dolduran kısmî süreli çalışan işçinin izin hakkı vardır.

Kısmî süreli çalışan işçiler sendikaya üye olabilirler, toplu ... sözleşmelerinin kapsamına girebilirler, greve katılabilirler.

Kısmî süreli ... sözleşmesi ile çalışanlar bu Kanunun 18. ve 29. maddelerinde yazılı olan işçi sayısına dahildirler ve ... güvencesi hükümlerinden yararlanabilirler.

Somut olayda, davacı; dilekçesinde ofis temizlik elemanı olarak yarı zamanlı (part time) çalıştığını, 294,08 TL ücret aldığını bildirmiştir. Davacı tanıkları da davacının haftanın beş günü günlük 2 saat mesai yaptığını beyan etmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 26. maddesinde belirtilen Taleple bağlılık kuralı gereği davacının çalışmasının kısmi süreli olduğunun kabulü gerekir. Dava konusu alacakların kısmi süreli çalışma ve ücreti üzerinden hesaplanması gerekirken bilirkişi tarafından asgari ücret üzerinden tam süreli çalışmaya göre yapılan hesaplamaya itibarla hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: