Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/3596 K.2012/17698

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin davalılardan ... ve Tic. A. Ş'nin saha elemanı olarak 31/07/2007 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, ilk olarak davalı ... şirketinin taşeronu, dava dışı olan ve kapatılan .... Sosyal Hizmetler Tekstil Turizm Nakliye Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak çalışırken kapatılan bu şirket yetkililerince kurulan ve işçileri devrolunan davalı ... Temizlik Sosyal Hiz. Turizm İnş. San. Tic. A. Ş. de çalışmasına devam ettiğini, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı ... ve Tic. A. Ş. vekili, müvekkilinin davada taraf sıfatı bulunmadığını ve müvekkili şirkette davacının hiçbir dönem çalışmadığını, işe iade koşullarının gerçekleşmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... Temizlik Sosy. Hiz. Tur. İnş. San. Tic. A. Ş. Vekili, davacının daha önceki görevlendirildiği projenin Alişan Ulusl. Taş. Ve Tic.A.Ş. de iken iş kazası geçirmesi sebebi ile davacının psikolojik travma geçirmemesi, daha verimli çalışması adına ve personel ihtiyacı sebebiyle 04/01/2010 tarihinden itibaren müvekkili şirketin merkez projesinde görevlendirildiğini, yazılı görevlendirmeyi tebellüğ etmekten kaçınması üzerine ihtarname keşide edildiğini 05/01/2010- 11/01/2010 tarihleri arasında üst üste iki iş gününden fazla izinsiz ve mazeretsiz olarak devamsızlık yaptığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece iş sözleşmesinin geçerli bir sebep olmadan feshedildiği sonucuna varılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili ile davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği ve iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı hususları uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesine göre, bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih sebebi olması, 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6 ve 7. fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.

4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli sebep kabul edilemez. 4857 sayılı Kanun’da yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması sebebiyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli sebebe dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6. fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik sebepler var ise göz önünde tutulur.

Somut olayda, davalılar arasında kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayananıp dayanmadığı yöntemince tespit edilmemiştir. Mahkemece yapılacak iş, öncelikle davacının sigorta sicil belgeleri de getirtilerek iddia edilen çalışma süresinin hangi işveren ya da işverenler nezdinde geçtiği, öncesinde başka alt işverenler yanında çalışmasının bulunup bulunmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmeleri ve teknik şartnameler getirtilerek, gerektiğinde teknik bilirkişi görüşüne başvurmak suretiyle muvazaa olup olmadığını tespit ettikten sonra otuz işçi koşulunun sağlanıp sağlanmadığını değerlendirmek, ardından feshin geçerli olup olmadığı hususunda karar vermektir.

Mahkemece, belirtilen eksiklikler giderilerek diğer delillerle birlikte değerlendirilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Tarafların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.