Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/4039 K.2013/3594

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 14.08.2000-24.01.2009 tarihleri arasında çalıştığını, son ücretinin net 1.040,00 TL olduğunu, iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiş, taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda ıslah ederek arttırmıştır.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle feshedildiğini, hafta tatili çalışmasının bulunmadığını, yıllık izinlerini kullandığını, ücretinin asgari ücret olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının 14.12.2000-28.01.2009 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde net 1.040,00 TL ücretle çalıştığı, sekiz yıllık bir çalışan davacının bu hizmetini hiçe sayarak sebepsiz bir biçimde işyerini terketmesinin hayatın olağan akışına uymadığı, bu sebeple iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak fesih edildiğinin kabul edilmesi gerektiği, buna göre davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, ihbar süresi kullandırılmadığından ihbar tazminatı ödenmesi gerektiği, yıllık ücretli izin alacağı bulunduğu, fazla çalışma yaptığı ve ayda bir hafta tatilinde çalıştığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği, fazla çalışma konusunda yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık sözkonusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 II- (g) bendinde, “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar sözkonusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

Somut olayda, davacının iş sözleşmenin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürdüğü, Kadıköy 4. Noterliğinin 04.02.2009 tarihli ve 1926 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile 24.01.2009 tarihinde şirket yetkilisi tarafından gerekçe gösterilmeksizin işten çıkarıldığını, işverence gönderilen ihtarnamede belirtilen hususların doğru olmadığını, tazminatlarının ödeneceğinin belirtilmesine rağmen ödenmediğini, işverenin ödememek için devamsızlık tutanakları tuttuğunu belirterek tazminatlarının ödenmesini talep ettiği, fesih sebebine ilişkin açıklama yapmadığı,

davalının iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle haklı sebeple feshedildiğini iddia ettiği, davacının 26-27-28-29.01.2009 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelmediğine dair tutulan tutanakları sunduğu, tutanak mümzilerden birini şahit olarak dinlettiği, Üsküdar 16. Noterliğinin 29.01.2009 tarihli ve 20505 yevmiye sayılı fesih ihbarnamesi ile davacının 26, 27, 28.01.2009 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelmediğini belirterek, iş sözleşmesinin 28.02.2009 tarihi itibariyle 4857 sayılı Kanun'un 25/II-g. maddesince tazminatsız olarak feshedildiğini bildirdiği,

davacı şahitlerinin fesih sebebine ilişkin beyanda bulunmadıkları, davalı şahitlerinin iş sözleşmesinin davacının devamsızlığı sebebiyle feshedildiğini beyan ettikleri anlaşılmıştır.

Mahkemece, sekiz yıllık çalışan davacının bu hizmetini hiçe sayarak sebepsiz bir biçimde işyerini terketmesinin hayatın olağan akışına uymadığı, bu sebeple iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak fesih edildiğinin kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle feshin işverence haksız olarak yapıldığı kabul edilmiş ise de davacı işçinin işverence işten çıkarıldığını iddia etmesine rağmen işten çıkış sebebi anlaşılamamış, buna karşın işverence devamsızlık tutanakları sunulmuştur.

Davalı işverenin feshe ilişkin belgeler sunması ve davacının fesih sebebine ilişkin açık beyanda bulunmaması, işverene gönderdiği ihtarnamede tazminatlarının ödeneceğinin söylendiğini belirtmesine rağmen bu konuşmalar ve fesih süreci ile ilgili beyanda bulunmamış olması karşısında, davacı işten çıkış sebebi ile ilgili isticvab edilerek, davacı ve şahitlerinin devamsızlık tutanakları hakkındaki beyanları alındıktan sonra feshin işverence haklı veya haksız olarak yapılıp yapılmadığı hususunun tesbit edilmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, davacı şahitlerinin beyanlarına göre davacının, hafta içi beş gün 08:00-18:00 arası on saat çalıştığı, bir saat ara dinlenmesi düşüldüğünde dokuz saat çalıştığı, Cumartesi günleri 08:00-13:00 arası beş saat çalıştığı, yarım saat ara dinlenmesi düşüldüğünde 4,5 saat çalıştığı, toplam 49,5 saat çalıştığı, 45 saatin düşülmesiyle 4,5 saat fazla çalıştığı, çalışmanın daha geç saatlere kadar uzadığı sebebiyle haftada altı saat daha fazla çalışma yaptığı, buna göre 10,5 saat fazla çalıştığı kabul edilmiş ise de, işin uzadığı zamanlar açıkça belirlenerek,

bu sürelerde vardiyalı çalışma yapıldığı dikkate alındığında gece vardiyasının başladığı 20:00'ye kadar çalışıldığının kabul edilmesi, onbir saatin üzerinde çalışma yapıldığından 1,5 saat ara dinlenmesi düşülmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Kabule görede, davalı yararına zamanaşımı sebebiyle reddedilen alacak miktarı dikkate alınarak avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken, buna ilişkin karar verilmemesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.