Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/4393 K.2012/24761

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait sinemada 01/08/2007 tarihinden 28/08/2009 tarihine kadar çalıştığını, işyerindeki çalışmanın sabah 10.00'dan akşam 23.00'e kadar sürdüğünü, öğle tatiline çıkılmadığını, yapılan işin niteliği gereği davacının her film seansında işyerinde hazır bulunduğunu, öğle yemeklerinin işverence karşılandığını, müvekkilinin her akşam saat 23.00'e kadar çalıştığı halde fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, müvekkilinin kullandırılmayan izinlerinin de ücretlerinin ödenmediğini, müvekkilinin dini ve milli bayramlarda çalıştığı halde bu ücretlerini de alamadığını ayrıca, müvekkiline kıdem ve ihbar tazminatlarının da ödenmediğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı , yıllık izin ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödenmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının müvekkiline bağlı Saray Sinema İşletmelerinde gişe görevlisi olarak çalıştığını, 23/08/2009 tarihinde sinemalar müdürünün film gösterimlerine ilişkin olarak yaptığı denetlemelerde müşterilere kesilen biletler ile salonda bulunan müşteri sayılarının birbirini tutmayıp, müşteri sayısından az bilet kesildiğinin tespit edildiğini, bunun üzerine sinemalar müdürünün davacı ve diğer iki işçiye uyarıda bulunması üzerine,

davacı ile iki işçinin anahtarı bırakarak işyerini terkettiğini, bu durumun tutanak altına alındığını, ertesi gün yeni işçiler bulunarak gösterimlere devam edildiğini, davacının sinema salonunda hırsızlık ve işe devamsızlığını haklı gerekçeye dayandırmaksızın sadece çalışmak istemediğini belirterek işyerini terkettiğini, bu konuda işveren vekili tarafından tutanaklar düzenlendiğini, müvekkili şirketin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g bendi gereği haklı olarak iş sözleşmesini feshettiğini, bu sebeple davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, fazla mesai ve hafta sonu tatili yönünden talebin haksız olduğunu,

davacının hafta tatili ve fazla mesai ücretlerinin kendisine ödendiğini, davacının yıllık izinlerini de kullandığını, bayram tatillerinin de işçiye kullandırıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, davalı tarafça davacının devamsızlık yaptığı ve bilet paralarına ilişkin usulsüzlük yaptığı haklı nedeni ile iş akdinin sonlandırıldığının iddia edildiği, davalı tarafın bilet paralarında usulsüzlük yapıldığına ilişkin iddiasının soyut bulunduğu,

devamsızlık yapıldı iddiası yönünden ise her ne kadar 24, 25, 26, 27, 28/08/2009 tarihli devamsızlık tutanakları dosyaya sunulmuş ise de, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davacının iş akdinin 23/08/2009 tarihinde sona erdiği ve bu nedenle sunulan devamsızlık tutanaklarının hükme esas alınamayacağı, davalı tarafın haklı nedenle fesih olgusunu ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendi kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Somut olayda, davacının gişe görevlisi olarak çalışmaktayken davalı işveren tarafından 24-25-26-27-28/08/2009 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz işe gelmediği gerekçesiyle iş sözleşmesi haklı nedenle feshedilmiştir.

Dosya içeriğindeki tutanakların ve tanık beyanlarının incelenmesinden davacının sinema salonlarına giren müşterilerden bilet kesmeden bilet parası alarak salona müşteri aldığı, yapılan kontrol sonrasında davacının çalışmak istemediğini söyleyerek işyerini terkettiği, ardından davalı işveren tarafından davacının işe gelmediğine ilişkin beş adet devamsızlık tutanağı tutulduğu ve davacının devamsızlığı nedeniyle iş sözleşmesini feshettiği anlaşılmıştır.

Davacının eylemleri dikkate alındığında davalı işverinin feshinin haklı nedene dayandığı anlaşıldığından mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.