Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/6589 K.2012/26209

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ... sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının yapılan görev değişikliği usulüne uygun olarak kendisine tebliğ edilmesine rağmen, izinsiz ve mazeretsiz olarak yeni işyerinde işe başlamadığı ve devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin de haklı sebebe dayanılarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 II-(g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir sebebe dayanması halinde işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ... sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Dosya içeriğine göre, davacının 13.09.2008 tarihinde firmanın Menderes İTOB fabrikasında demirci elemanı olarak işbaşı yapması gerektiğine ilişkin görevlendirme yazısının davacıya tebliğ edilmek istendiği, ancak davacının tebellüğden kaçındığına ilişkin tutanak tutulduğu anlaşılmaktadır. Davacı taraf ise yargılamanın başından itibaren kendisine herhangi bir görevlendirme yazısı tebliğ edilmediğini, tebliğ edilmek de istenmediğini iddia etmiştir.

Bu durumda; mahkemece davalı tarafından tanık olarak da gösterilen ancak bu hususta beyanı alınmayan tutanak tanığı Hakkı Erdoğan tekrar dinlenmeli ve tutanağa ilişkin beyanı alınmalıdır. Ardından davacının iş sözleşmesinin işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği ve kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı hususunda değerlendirme yapılarak sonucuna göre kara verilmelidir.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.