Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/6890 K.2012/20631

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçi iş sözleşmesinin feshi üzerine açtığı işe iade davasının lehine sonuçlandığını, kanuni süresi içinde işe başvuruda bulunmasına rağmen başlatılmadığını ... sürerek ihbar tazminatı, boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı, ücret alacağının ödetilmesi isteklerinde bulunmuştur.

Davalı davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu üzerine işverenin işe daveti ciddi ve samimi olup olmadığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddede işverenin de işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorunda olduğu belirtilmiştir.

Somut olayda, davacının feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle açtığı davanın lehine sonuçlandığı ve kararın kesinleştiği tartışmasızdır. Davacının kesinleşen kararın kendisine tebliğinden sonra işe başlatılmak için süresi içinde başvurusunu yaptığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Davalı işveren, işe başlatılma başvurusunun tebliğinden sonra bir aylık süre içinde gönderdiği ihtarname ile Alanya şantiyesindeki inşaat projelerinin birinin bittiği diğerinin ise belediye tarafından mühürlendiği belirtilerek burada iş imkanı bulunmadığı, şirketin merkezi olan İstanbul ilinde bir şantiyede görevlendirilebileceği belirtilerek işe başlaması gerektiği belirtilmiştir.

Davacı taraf ise, işverenin Alanya ilçesinde inşaat faaliyetine devam ettiği belirtilerek işe davetin samimi olmadığını belirtmiştir.

İşçinin işe başlatılma başvurusu ile işverenin işe daveti ciddi ve samimi olmalıdır. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde, sırf başlatılmamaya bağlı mali sonuçların doğmasını engellemek için yaptığı ..., “ciddi ve samimi olma” unsurlarını taşımaması sebebiyle gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. Öte yandan, işe davet sırasında daha önceki işyerinin kesin ve sürekli olarak kapanmış olması halinde davacının varsa diğer işyerlerine davet edilmesi gerekir.

Davalı işveren, davacının daha önce çalıştığı işyerinin kapandığını, bu sebeple İstanbul'daki işyerine davet edildiğini ... sürdüğüne göre öncelikle Alanya'daki işyerinin kesin ve sürekli biçimde kapatılıp kapatılmadığı açıklığa kavuşturulmalı, daha sonra davalı işverence yapılan davetin samimi olup olmadığının belirlenmesi için davalı şirketin Alanya’da belediye tarafından mühürlendiği belirtilen inşaat projesinin devam edip etmediği araştırılarak çalışma imkânının mevcut olup olmadığı araştırılmalıdır. Davetin samimi olduğu sonucuna varıldığı takdirde işe başlatmama tazminatı isteği reddedilmeli, aksi takdirde şimdiki gibi hüküm kurulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

2-Dosya içerisinde bulunan ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda açıklama kısmındaki hesaplamaya esas ücrete ve hesaplama şekline göre tespit edilen işçilik alacakların miktarlarına yargılama aşamasında taraf vekilleri tarafından itirazda bulunulmuş olup, mahkemece bu itirazlar karşılanmamıştır. Tarafların hesap noktasında rapora ilişkin esas alınan işçi ücretine yönelik somut itirazları karşılanmak üzere yeniden rapor alınarak bir karar verilmelidir.

Mahkemece tarafların itirazları kapsamında iş müfettiş raporunun tamamı ile eklerinin kurumdan celbi ile işverenin ticari kayıtları, işçinin maaşının yatırıldığı banka hesap hareketleri üzerinde uzman bilirkişi vasıtasıyla inceleme yaptırılıp yeniden bilirkişi kurulu raporu alınmalı ve taraflardan rapora karşı diyecekleri sorularak bu yönde usulü işlemler tamamlandıktan sonra bir karar verilmelidir. Eksik incelemeyle hüküm kurulması hatalı olup kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.