Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/7272 K.2012/27538

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının 07.03.1997 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığını, 01.....2006 tarihinde ... sözleşmesinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, çalıştığı süre içinde aralıksız çalıştığını, fazla çalışma yaptığını, ücretinin ödenmediğini, yıllık ücretli izinlerinin kullandırılmadığını, aylık ücretlerinin ödenmediğini, Sosyal Güvenlik Kurumu bildirimlerinin eksik yapıldığını, usta olarak çalışan inşaat işçisinin asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve fazla çalışma alacağının faizleriyle birlikte davalıdan tahsili istemiş, taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda ıslah ederek artırmıştır.

Davalı vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında belirtilen sürelerde çalıştığını,ihale alındığında çalışma yaptığını, işin devamlı olmadığını, günde onüç saat çalışmanın fiilen mümkün olmadığını, yağmurlu ve karlı havalarda çalışma olmadığını, dokuz yıl davalının izin kullanmadan çalıştığı iddiasının doğru olmadığını, belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporunun denetlemeye elverişli ve hükme esas alınmaya yeterli olduğu, buna göre davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı ve yıllık izin ücreti alacağının bulunduğu, ücret alacağı hakkının atiye bırakıldığından reddi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Kıdem tazminatına ve diğer alacaklara esas alınması gereken süre ile fazla çalışma süresinin hesabı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, ... sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep ... doğmamaktadır. 4857 sayılı ... Kanunu'nun 120. maddesi hükmüne göre yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinde kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih en az bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların ... ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine ... sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen ... ilişkisinin kurulduğu tarih, tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gereken süreyi başlatacaktır. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçen süreler de kıdem tazminatına esas alınacak süre yönünden değerlendirilemeyecektir. Buna karşın deneme süresi, kıdem süresine eklenir.

İşçinin kıdem ... bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.

1475 sayılı Kanun'un 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir koşuldur.

Dosya içeriğinden, davacının davalıya ait işyerinde inşaat ustası olarak aylık 1.500,00 TL ücretle çalıştığı, ... sözleşmesinin işverence haksız ve geçersiz nedenlerle feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, iddia edilen çalışma süresine göre yüzkırk gün, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre kırk gün yıllık izin hakettiği, yıllık izinlerin kullanıldığının veya ücretlerinin ödendiğinin yazılı belgelerle ispatlanamadığı,

Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre 04.....2003-01.....2006 tarihleri arasında davalı işyerinde çalışmasının, 12.05.2000-01.....2000 tarihleri arasında 11073768 sicil nolu işyerinde, 22.03.2002-20.12.2002 tarihleri arasında 31019731 sicil nolu işyerinde, 15.01.2003-17.03.2003 tarihleri arasında 1057862 sicil nolu başka işyerlerinde çalışmalarının görüldüğü,davacının 07.03.1997-01.....2006 tarihleri arasında davalıya ait işyeinde kesintisiz olarak çalıştığını iddia ettiği, davalının Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında belirtilen süre kadar çalıştığını ileri sürdüğü,

davacı tanıklarının, davacının 1997-2006 yılları arasında ihale alınan dönemlerde kesintisiz çalıştığını beyan ettikleri, Mahkemece, 1997-2006 tarihleri arasında başka işyeri çalışma süreleri düşülerek sekiz yıl, beş ay, onüç gün süreyle davalı işyerinde çalıştığının kabul edildiği, davalı şirketin, 14.12.1995-21.09.1997, 18.12.1995-12.05.1998, 25.03.1997-27.01.1998, 24.01.2002-01.08.2006 tarihleri arasında ...

Büyükşehir Belediye Başkanlığından ihaleler aldığı, tanık beyanlarına göre, davacının Haziran-Temmuz-Ağustos aylarında haftanın dört günü 08:00-21:00 ve üç günü 08:00-17:00 arası çalıştığı, yaz ayları dışında 08:00-17:00 arası çalışarak fazla çalışma yaptığı anlaşılmıştır.

Somut olayda, Mahkemece, davacının 1997-2006 tarihleri arasında başka işyeri çalışma süreleri düşülerek sekiz yıl, beş ay, onüç gün süreyle davalı işyerinde çalıştığı kabul edilmiş ve hüküm altına alınan alacak ve tazminatlar buna göre belirlenmiş ise de davacının Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında görülen süreler dışında davalı işyerinde çalıştığına dair tanık beyanları dışında delili bulunmadığı,tanıkların bordro tanığı olduklarına dair belgelerin dosyaya sunulmadığı,iddia edilen dönem içinde Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davalıya ait işyerinde çalışmaya başladığı 04.....2003 tarihinden önce başka işyeri çalışmalarının

bulunduğu, davacının kesintisiz çalışma iddiası ve tanıkların kesintisiz çalışmaya dair beyanları ile bu durumun çeliştiği anlaşılmış olup, işçilik alacağı talep edilen sürelerde iddia edilen kesintisiz çalışma olgusunun kuşkuya yer vermeyecek şekilde kanıtlanamadığı gibi Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarının aksinin de eşdeğer delillerle ispatlanamadığından çalışma süresinin Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında görülen kadar ./..

olduğu kabul edilerek alacak ve tazminat hesaplarının buna göre yapılması gerekirken yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Öte yandan, fazla çalışma süresinin tesbiti yönünden, yaz ayları dışındaki sürelerde 08:00-17:00 saatleri arasında dokuz saat çalıştığı, bir saat yemek molası düşüldüğünde günlük sekiz saat, haftalık ellialtı saat çalışma olduğu kabul edilerek, haftalık normal çalışma süresi olan kırkbeş saat düşülürken kalan fazla çalışma süresinin onbir saat yerine oniki saat olarak tesbit edilerek hesap hatası yapılması yanlış olmuştur. Davacının 08:30 da işe başlandığını dava dilekçesinde belirtmesi karşısında işe başlama saatinin 08:30 yerine 08:00 olarak kabul edilerek talebin aşılması da usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.