Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/7347 K.2012/19823

İstemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, 15.10.1998 tarihinden itibaren İstanbul Avrupa Yakası Posta Dağıtım İşletme Müdürlüğünde posta evraklarının dağıtılması işinde çalışan davacının 04.01.2011 tarihinde 178 işçi ile birlikte iş sözleşmesinin haksız ve geçerli bir sebebe dayanmaksızın sözlü olarak feshedildiğini, toplu işçi çıkartma şartlarına da uyulmadığını, her ne kadar Şahin Kurye Loj. Nak. Hiz. San. Tic. Ltd. şirketinde çalışıyor gözüksede işvereninin aslında ... Genel Müdürlüğü olduğunu ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı ... Genel Müdürlüğü vekili, müvekkili ile diğer davalı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, 5584 sayılı Posta Kanun'unun 10. maddesinde verilen yetki çerçevesinde posta dağıtım işini taşeron firmaya devrettiğinden ihale makamı konumunda olduğunu, aralarında hizmet alım ilişkisi bulunduğunu, davacının diğer davalının işçisi olduğunu, iş sözleşmesinin de iş eksilişi nedeniyle diğer davalı tarafından sona erdirildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Şahin Kurye Loj. Nak. Hiz. San. Tic. Ltd. Şirketi vekili; ... Genel Müdürlüğünün alt üstlenicisi ve müvekkili olan firmada davacının sözleşmeli personel olarak çalıştığını, sözleşmesinin sözleşmede öngörülen ve davacınında bilgisi dahilinde olan bitim süresi 31.12.2010 tarihinde sürenin dolması ile feshedildiğini, toplu işçi çıkartmanın da söz konusu olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, 5584 sayılı Posta Kanun'unun 10. maddesine eklenen fıkra ile ... idaresinin postaların ayrım ve dağıtım işlerini ihale ile 3. şahıslara gördürebileceğini, davalı alt taşeron Şahin Kurye'nin davacının iş sözleşmesini usul ve kanuna göre haklı ve geçerli bir sebeple feshetmediği gerekçesi ile bu davalı yönünden yapılan feshin geçersizliğine, davacının alt taşeron Şahin Kurye şirketine iadesine, işe başlatma tazminatının dört aylık ücret tutarı olarak ve çalıştırılmadığı süre için en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesine karar verilmiştir.

./..

-2-

Karar, davacı vekili ve davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve feshin geçerliliği noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir.

Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa, Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Öyle ki, alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz.

Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur.

Somut olayda davalı ... Genel Müdürlüğünün, posta gönderilerinin taşınması ve dağıtılması işlerini ihale ile değişik firmalara verdiği, diğer davalı firma ile bu kapsamda sözleşme yaptığı, davacının posta gönderilerinin taşınması ve dağıtılması işini üstlenen davalı Şahin Kurye Loj. Nak. Hiz. San. Tic. Ltd. Şirketi işçisi olarak çalışmakta iken en son 16.06.2010-31.12.2010 tarihleri arasındaki hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştığı sırada, alt işveren Şahin Kurye Loj. Nak. Hiz. San. Tic. Ltd. Şirketi tarafından iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

5584 sayılı Posta Kanunu'nun 10. maddesine 5893 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile eklenen fıkra ile ... idaresinin postaların ayrım ve dağıtım işlerini ihale yolu ile 3. şahıslara gördürebileceği hüküm altına alınmıştır. Mevcut olgulara göre davalı işverenler arasında ./..

-3-

geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Öte yandan, davacının iş sözleşmesinin yazılı fesih bildirimi yapılmadan 4857 sayılı Kanun'un 19. maddesindeki şekle aykırı olarak feshedildiği sabit olduğundan feshin geçerli nedene dayanmadığının kabulü isabetli olmuştur.

Bu sebeple davacı davalı Şahin Kurye Loj. Nak. Hizm. San. Tic. Ltd. şirketine ait işyerine iade edilmeli, mali sonuçlardan ise davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmelidir.

Keza, 4857 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasında işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırları gösterilmiş olup; söz konusu tazminatın belirtilen sınırlar arasında işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmesi gerekir.

Dosya içeriğine göre söz konusu tazminatın davacının dört aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesine karar verilmesi hatalıdır. Fesih sebebine ve davacının çalışma süresine göre davacının beş aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.

Belirtilen sebeplerle, davalıların temyiz itirazlarının reddine, davacının bu yöndeki temyiz itirazının kabulü ile 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.