Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/7664 K.2012/28613

Dava

Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, fazla çalışma, ulusal ... ve genel tatil ile ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalılar avukatınca istenilmesi ve ... Enerji Elektrik Üretim Tic. Ltd. Şti. ve ... İnşaat San. ve Tic. A.

Ş. tarafından duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 18.12.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü 1-... Enerji Elektrik Üretim Tic. Ltd. Şti. Adına ... ...... geldi. 2-... İnşaat San. ve Tic. A. Ş. adına kimse gelmedi. 3-... İnşaat Taahhüt San. ve Tic. A. Ş. adına ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi.

Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, davalı ... Elektrik Üretim Ltd. Şti.'ne ait ... yerinde, taşeron firma olan davalı ... İnşaat San ve Tic. A. Ş. nin alt taşeronu olan davalı ... İnşaat Taah. San ve Tic. A. Ş. işçisi olarak 03.09.2007-17.05.2010 tarihleri arasında çalıştığını, aylık ücretlerinin ödenmemesi sebebi ile ... sözleşmesini haklı sebebe dayanarak feshettiğini, ... yerinde fazla çalışma yapmasına rağmen bu çalışma karşılığı ücret alacaklarının da ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı ... Enerji Elektrik Üretim Tic. Ltd. Şti. vekili; müvekkilleri ile davacın arasında ... sözleşmesi bulunmadığını, diğer davalı şirketlerle faaliyet alanlarının farklı olduğunu, bağımsız nitelikteki bir işin ihale makamı sıfatı ile bu şirketlere verilmesi hususunda diğer davalı şirketler ile anahtar teslimine yönelik sözleşme yapıldığını savunarak müvekkili aleyhine açılan davanın pasif husumet ehliyeti yokluğu sebebi ile reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... İnşaat Taah. San. ve Tic. A. Ş. vekili; davacının müvekkili şirket bünyesinde 03.09.2007 tarihinde ... ve ... Hidroelektrik Santrali şantiyelerinde çalışmaya başladığını, ekonomik kriz sebebi ile inşaatlara ara verilmek zorunda kalındığını, çalışanların büyük bir çoğunluğunun işten çıkarıldığını, davacının ücretinden gecikmeler yaşanacağını bilerek ekonomik kriz döneminde çalışmayı kabil etmiş olmasına rağmen yeni bir işe başlamak amacı ile ... yerini mazeretsiz olarak terk ettiğini, kriz sebebe ile şantiyede işler durduğundan fazla mesai yapılmadığını ve ulusal ... genel tatil günlerinde çalışılmadığını savunmuştur.

Davalı ... İnşaat Taahhüt San. ve Tic. A. Ş. vekili; davacının ... sözleşmesinin devamsızlık haklı sebebine dayalı feshedildiğini, hak kazandığı ücretlerinin banka hesabına eksiksiz ödendiğini, ... yerinde fazla mesai yapılmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının ... sözleşmesini ücretlerinin ödenmemesi sebebi ile haklı sebebe dayalı feshettiği, ... yerinde haftada sekiz saat fazla mesai yaptığını ve milli bayramlarda çalıştığını tanık beyanları ile ispatladığı, davalı şirketlerin ortaklarının aynı şahıslar olması sebebe ile aralarında organik bağ bulunduğu, davacının işçilik alacaklarından davalıların dayanışmalı olarak sorumlu oldukları gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar süresi içerisinde davalılar ... Elektrik Üretim Ltd. Şti., ... İnşaat San ve Tic. A.Ş. ve ... İnşaat Taah. San. ve Tic. A. Ş. vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... Elektrik Üretim Ltd. Şti tüm, diğer davalıların ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, fazla mesai ve ulusal ... genel tatil günlerindeki çalışma karşılığı ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı ... Kanunu'nun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. 4857 sayılı ... Kanunu'nun 47 nci maddesinde, Kanun'un kapsamındaki ... yerleri bakımından, ulusal ... ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

Fazla mesai yaptığını , ulusal ... genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla mesai ve ulusal ... genel tatil günleri çalışma karşılığı ücret alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla mesai ve ulusal ... genel tatil günleri çalışmanın ispatı konusunda ... yeri kayıtları, özellikle ... yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla mesai ve ulusal ... genel tatil günleri çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Bu durumda fazla mesai ve ulusal ... genel tatil günleri çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret -3-

miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir.

Somut olayda, davacıya tüm çalışma döneminde ödenen ücret miktarı banka kayıtları ile sabit olup, bu hususta taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır .Hükme esas alınan 12.09.2011 tarihli bilirkişi raporunda ise, fazla mesai ve ulusal ... genel tatil günleri çalışma karışlığı ücret alacakları, son ücretin asgari ücrete oranı yapılarak hesaplanmıştır.

Davacının dönemler itibari ile aldığı ücret miktarları banka hesap dökümü ile sabit olduğundan bu şekilde hesaplama yapılması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Ayrıca; davacı cevaba cevap dilekçesinde son 9-10 ayda fazla çalışma yapmadığını beyan etmiştir. Bu dönemde şantiyede işlerin durduğu davacı tanık anlatımı ile de sabittir.

Mahkemece bu dönem dışlanmaksızın hesaplama yapılmış olan 12.09.2011 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmesi de isabetsiz olup bu husus ayrı bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir