Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/7843 K.2012/27368

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, ... sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, fazla çalışma, öğle yemeği ücreti ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının ... sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının ... sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2. ... sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı ... Kanunu'nun 25 II- ( g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki ... günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim ... kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

Dosya içeriğine göre; davalı işyerinde kasap olarak çalışan davacının ... sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile feshedildiği anlaşılmaktadır. Dosyadaki devamsızlık tutanakları 15-16-17 ocak 2011 tarihlerini kapsamaktadır.

Davacı ... sözleşmesinin işverence feshedildiğini iddia etmiş ise de, devamsızlık tutanaklarında adı geçen tutanak tanığı duruşmada tanık olarak dinlenmiş ve davacının acil bir işi için izin istediğini, işverence izin verilmeyince de devamsızlık yaptığını beyan etmiştir. Davacının izin istemesi, ancak işverence izin verilmemesi kendisine devamsızlık yapma ... vermez.

Davacının ... sözleşmesi mazeretsiz ve izinsiz olarak ardı ardına üç işgünü devamsızlık yapması nedeni ile haklı olarak feshedilmiştir. Bu durumda davacı kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamaz. Davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.