Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/9010 K.2012/13591

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili; iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ... sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, fesih tarihi itibariyle davalıya ait işyerinde 30 işçi çalışmadığını, davacının iş güvencesinden yararlanamayacağını, iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının çalıştığı kadronun kaldırılmadığı, bu kadroya başka bir işçi alındığı sebebiyle feshin geçersiz olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesidir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

Dosya içeriğinden, davacının 2007/5. ay-14.11.2007, 15.04.2008-09.10.2008, 06.02.2009-01.05.2009 tarihleri arasında geçici işçi statüsünde temizlik işçisi olarak çalıştığı,

yazılı fesih bildirimi yapılmadığı, Belediye Encümen kararına göre, davacının 5620 sayılı Kanun'a göre 01.05.2009 tarihi itibariyle işten çıkarıldığı, davalı Belediyece davacının 5620 sayılı Kanun'a göre geçici işçi statüsünden sürekli işçi veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilemeyeceğinin bildirildiği, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına ve işyeri belgelerine göre fesih tarihinde çalışan işçi sayısının 12 olduğu, Toplu İş Sözleşmesinin fesihten sonra 09.06.2009 tarihinde imzalandığı, sözleşmenin 21. maddesinde iş sözleşmesinin feshinde işçi sayısının dikkate alınmaması gerektiğinin belirtildiği, davacının TİS yapan DİSK-Genel İş Sendikasına üye olmadığı anlaşılmıştır.

Somut olayda, fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle, işyerinde Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları ve işyeri belgelerine göre çalışan işçi sayısının 12 olduğu, Toplu İş Sözleşmesinin 21. maddesinde iş sözleşmesinin feshinde işçi sayısının dikkate alınmaması gerektiği belirtilmiş ise de, TİS'in fesihten sonra 09.06.2009 tarihinde imzalandığı gibi davacınında TİS yapan DİSK-Genel İş Sendikasına üye olmadığı sebebiyle bu hükmün sonuçlarından faydalanamayacağı anlaşılmış olup, fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle davalı Belediyede çalışan işçi sayısı 30 dan az olduğundan davacının iş güvencesinden yararlanamayacağı düşünülmeden davanın reddi yerine kabulüne dair yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.