Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/9384 K.2012/19290

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçi, iş sözleşmesinin işverence geçerli sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine karar verilmesi, buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesi isteğinde bulunmuştur. Davalı ekonomik kriz sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini feshin son çare olarak uygulandığını savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama neticesinde davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır.

Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan sebeplerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan sebeplerden dolayı da alınabilir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı Kanun’un 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli sebeplere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih sebeplerinin geçerli (veya

haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü kanun koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri sebepleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli sebebi olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli sebep teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır.

İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri sebebi ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir.

Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, 4721 sayılı Türk Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı Kanun’un 19. maddesi, esas yönünden ise aynı Kanun'un 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca yukarıda açıklanan ilkeler kapsamında denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı sebebi ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması kanuni olmayacaktır.

İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu, ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır.

Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir.

Ekonomik krizin etkisi sebebi ile işverenin ekonomik krizin etkilerini yaşamadan, bazı önlemler alması, bu anlamda bölüm kapatması, kadro iptal etmesi, şube kapatması ve birleştirmesi ve bu şekilde istihdam fazlası meydana geldiğinde işçi çıkarması kararı, yönetimsel (kurucu) bir işveren kararıdır. Yönetimsel işveren kararı kanuni temelini sözleşme ve işverenin girişim özgürlüğünde bulur. Bu tür kararda bağlı işveren kararının aksine işgörme edimini engelleyen olgu araştırılmaz. Yönetimsel işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı somut olarak açıklığa kavuşturulması önemlidir.

Dosya içeriğine göre davalı işveren, Yönetim Kurulu Kararı sonrası, davacı işçinin iş sözleşmesini “Şirketin global krizden etkilenmesi, gelirlerinde ciddi azalma meydana gelmesi, daha da devam edeceği dikkate alınarak tasarruf tedbirlerine ilaveten ek ve son çare olarak personel azaltılmasına ihtiyaç duyulması” sebebi ile feshedilmiştir.

Davalı feshin geçerli sebebe dayandığını ispat etme külfeti bağlamında tanık, keşif ve bilirkişi incelemesi deliline dayanmış, ayrıca bir adet bağımsız denetim raporu, 1 Ocak-31 Aralık 2008 hesap dönemine ait konsolide finansal tablolarını ve aracı kurumların 2008/09 mali verilerini dosyaya sunmuştur.

Davalı işveren, ekonomik kriz ve piyasadaki genel durgunluğun gelirlerinde yarattığı ciddi orandaki düşüş sebebiyle iş gücü fazlalığı meydana geldiğini, istihdam fazlalığı giderilirken objektif kriter olarak davacının performans düşüklüğünün göz önünde bulundurulduğunu belirtmiştir.

Davalı tarafın ileri sürdüğü fesih sebebine göre işyerinin ekonomik krizden etkilenip etkilenmediği, bölüm kapatıp kapatmadığı, etkilenmiş ve bölüm kaptatmış ise bu olgunun istihdam fazlalığı meydana getirip getirmediği, fesih dışından tedbirlerle bu olgunun atlatıp atlatılamayacağı, kaç işçi çıkarıldığı, çıkarılan işçi sayısının toplu işçi çıkarma kapsamına girip girmediği, bu konuda 4857 sayılı Kanun’un 29. maddesi uyarınca işlem yapılıp yapılmadığı, bu dönemde yeni işçi alınıp alınmadığı,

alınmış ise çıkarılanların yerine alınıp alınmadıkları, istihdam fazlalığının giderilmesinde ölçüt olarak dikkate alındığı belirtilen “Performans Düşüklüğü”nün objektif ve genel olarak göz önünde bulundurulup bulundurulmadığı, işyerinde bilirkişi marifeti ile keşif yapılmasını ve rapor alınmasını gerektirmektedir.

Tarafların gösterdikleri tüm deliler toplanarak ve değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.