Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/14458 K.2014/22462

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin çalıştığı işyerinde ücretsiz izin uygulaması olduğunu, davalının davacı işçiyi rızası hilafına 07.02.2011 tarihinde ücretsiz izne çıkardığını, ancak işverence işe başlatılmamak suretiyle iş sözleşmesinin haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, yıllık izin, ulusal bayram genel tatil, ücret ve hafta tatiline ilişkin alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının kendi rızası ile ücretsiz izne ayrıldığını, izin bitiminde işe başlamaması nedeniyle iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

a) Hükme esas alınan bilirkişi ana raporunda hesaplamaya beyanları dayanak gösterilen davacı tanıklarının davacı ile 2007 ve 2010 yılları arasında birlikte çalıştığının anlaşılmasına rağmen, 24.06.2005 ile 30.09.2010 döneminin tamamına ilişkin fazla mesai hesaplaması yapılmıştır. Bu nedenle, davacı tanıkların işyerinde çalıştıkları anlaşılan 01.09.2007-01.10.2010 arasındaki döneme ilişkin fazla mesai ücreti hesaplanması gerekirken, tanıkların çalıştığı dönem dışındaki sürede davacının fazla mesai yaptığını gösterir başkaca delil olmamasına rağmen 24.06.2005 ile 30.09.2010 tarihlerini kapsayan dönemin tamamında fazla mesai yaptığının kabulü hatalıdır.

b) Davacının fazla mesai yaptığı 01.09.2007-01.10.2010 tarihleri arasında sürekli bir çalışmasının olmadığı ve zaman zaman ücretsiz izne ayrıldığı, hizmet döküm cetveli, tanık anlatımları, izin evrakları ile davacı vekilinin beyanları ile anlaşılmaktadır. Ancak bilirkişi Raporlarında davacının bu dönemin tamamında çalıştığı düşünülerek, fazla mesai ücreti hesaplanmıştır.

Çalışılan toplam sürenin tespitinde yanılgıya düşülmesi nedeniyle fazla mesai ücreti yüksek hesaplandığından, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları ile tanık beyanları nazara alınarak davacının çalışmadığı günler tespit edilip, çalışma süresinden dışlanmak suretiyle fazla mesai ücretinin hesaplanması gerekmektedir.

c) Bilirkişi raporlarında çalışma süresinin fazlalığına göre her yıl yoğun ve yoğun olmayan dönem şeklinde ayrıma tabi tutulmuş, eylül ayı ise diğer aylardan farklı şekilde değerlendirilmiştir. Raporda yoğun olmayan dönemde fazla mesai yapılmadığını tespit etmiş ise de yoğun çalışılan dönemin hatalı şekilde 1 Mayıs-1 Eylül tarihlerini kapsadığı, Eylül ayında da fazla mesai yapıldığı kabul edilmiştir.

Ancak, tanık beyanları değerlendirildiğinde; fazla mesai yapılan yoğun dönemin 1 Nisan-1 Eylül arasını kapsadığının kabulü dosya kapsamına daha uygun düşecektir.

Diğer taraftan, bu tarihler arasında çalışılan dönemlerde haftanın 2 günü 08:00-20:00 arası, haftanın dört günü ise 08:00-22:00 arası çalışıldığının kabulü halinde, çalışmanın günlük 11 saati aşacağı, uygulama gereği günlük 1.5 saat ara dinlenmesi düşüldükten sonra dahi haftalık 24 saat fazla çalışma süresi tespit edilecektir. Belirtilen sürelerde fazla mesai yapıldığı gerçekçi olmadığından, davacının yoğun çalışılan 1 Nisan-1 Eylül döneminde çalıştığı tespit edilen sürelerde haftanın altı günü, günlük üç saat fazla mesai yaptığının kabulüne göre hesaplama yapılarak, tespit edilen fazla mesai alacağı üzerinden hakkaniyet indirimi de yapılmak suretiyle hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi yerinde değildir.

2-Davacı işçi hafta tatili ücreti isteğinde bulunmuş, mahkemece istek doğrultusunda karar verilmiştir. Dosya içinde hafta tatilinde çalışmaları gösteren yazılı bir delil bulunmamaktadır. Bu konuda ispat yükü üzerine düşen davacı tarafın dinletmiş olduğu tanıklar da haftada bir gün izin verildiğini bildirmişlerdir. Buna göre davacının çalışma karşılığı olan hafta tatili ücretine hak kazanmasına imkan bulunmamaktadır. Anılan isteğin reddi gerekirken, mahkemece yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Diğer bir uyuşmazlık, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin hak kazanılıp kazanılmadığı noktasındadır. Bu alacak isteklerinin ispatı işçide olup bu konuda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

Somut olayda davacı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını gösterir belge ibraz edememiş, dinlettiği tanıklar davacının bayram çalışması hakkında bilgilerinin bulunmadığını söylemişler, davalı tanıkları ise davacının bu tatil günlerinde çalışmasının bulunmadığını beyan etmişlerdir. Bu duruma göre davacının ispatlanamayan ulusal bayram ve genel tatil ücret isteklerinin reddi gerekirken, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi bozma nedenidir.

4- Kıdem ve ihbar tazminatına esas süre, davacının fiilen çalıştığı zamanların toplamı olup, davacının çalışırken çeşitli sebeplerle işine ara vermesi halinde çalışılmayan günlerin kıdem süresinden indirilmesi gerekmektedir.

Davacının 24.06.2005 ile 30.09.2010 tarihleri arasında sürekli bir çalışmasının olmadığının anlaşılmasına göre, hizmet döküm cetveli, izin kağıtları ve diğer belgelere göre çalışılmayan sürelerin kıdem ve ihbar tazminatına esas süre hesabından indirilmesi gerekmektedir.