Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/1721 K.2013/30682

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının, 09.02.2006-31.05.2007 tarihleri arasında davalı Bankaya ait işyerlerinde, diğer davalı şirket emrinde satış temsilcisi sıfatıyla çalıştığını, iş akdinin bildirimsiz ve tazminatsız feshedildiğini, açtığı işe iade davasında mahkemece, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, bunun üzerine 30.07.2009 tarihinde işveren nezdinde işe başlama talebinde bulunduğunu, davalı şirketin davalı Banka ile yaptıkları sözleşmenin sona erdiğini, Ankara ili ve çevresinde şirketin faaliyetinin bulunmaması nedeniyle İstanbul'da 28.08.2009 tarihinde işbaşı yapabileceğini beyan ettiğini,

bu durumun iş koşullarını ağırlaştıran esaslı değişiklik anlamına geldiğini iddia ederek fazla çalışma ücreti, ulusal ... ve genel tatil ücreti, işe başlatmama tazminatı, dört aylık ücret ve diğer haklar, yıllık izin ücreti, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, alacaklarının faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili; davacının iş akdi fesih tarihinin 31.05.2007 olduğunu, bu tarihte, davalı Banka ile diğer davalı şirketin herhangi bir çalışmasının bulunmadığını, 06.07.2007 tarihinde anılan şirketle kredi kartı satış işlerinin görülmesi için anlaşma yapıldığını, bu nedenle müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, ayrıca davalı şirketle Banka arasında ait işveren-asıl işveren ilişkisi bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... Turizm Şirketi vekili; davalı şirketin diğer davalı Banka’ya 06.07.2006 tarihli sözleşme uyarınca Kredi Kartlarının satışı için personel temin ettiğini, davacının da bu sözleşme gereği 13.07.2006 tarihinde çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin

sona ermesi nedeniyle açtığı işe iade davasının sonuçlanması üzerine 30.07.2009 tarihinde işe başlatılması talebinde bulunduğunu, asıl işveren Banka ile yapılan sözleşmenin 30.04.2009 tarihinde son bulması nedeniyle, davalı şirketin Ankara'da faaliyetinin kalmadığını, bu sebeple davacının İstanbul'daki işyerine 28.08 2009 tarihinde işbaşı yaptırılacağının ve boşta geçen süre ücretinin de işbaşı yaptığında ödeneceğinin bildirildiğini, ancak davacının kötü niyetli olarak işe iade davetini kabul etmediğini, diğer taleplerinin de haksız olduğunu, mesai saatlerini kendisinin belirlediğini ve yıllık izinlerini kullandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı şirketin davacıyı işe başlatmamak suretiyle iş sözleşmesini feshettiği, diğer taleplerinin de kısmen yerinde olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının çalışma süresi taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Davacı tarafından 09.02.2006 tarihinde işe başlandığı iddia edilirken davalı şirket tarafından davacının 13.07.2006 tarihinde davacının işe başladığı savunulmaktadır. Dosya kapsamındaki işe giriş bildirgesi, hizmet cetveli ve iş sözleşmesi uyarınca davacının davalı nezdindeki çalışmasının savunulan tarihte başladığı anlaşılmaktadır.

Bilirkişice alt işverenler arasında işyeri devri olduğu kabul edilerek davacının iddia ettiği tarihte işe başladığı kabul edilmiş ise dosya kapsamına göre bilirkişinin bu sonuca nasıl ulaştığı anlaşılamamaktadır. Bu noktada bilirkişi raporu denetime elverişli değildir. Mahkemece öncelikle bilirkişinin tespitinde olduğu gibi alt işverenler arasında işyeri devrinin söz konusu olup olmadığı araştırılmalıdır.

Bu amaçla davacının önceki çalışmasına ilişkin ... kayıtları, bu döneme ilişkin ... A.Ş ile yapılan hizmet alım sözleşmeleri dosya kapsamına dahil edilerek konu değerlendirilip bir sonuca ulaşılmalıdır.

Şayet alt işverenler arasında işyeri devri söz konusu ise davacının önceki alt işveren nezdindeki çalışmasından davalı şirket sorumlu olacağından davacının çalışma süresinin başlangıcı olarak devreden alt işveren nezdinde çalışmaya başlama tarihinin alınmasında bir isabetsizlik olmayacaktır. Aksi durumda davacının çalışma süresi buna göre değerlendirilerek davacının talepleri hakkında karar verilmelidir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve yapmışsa miktarı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazı kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre davacının hafta içi beş gün 08:30-20:00 arası ve hafta sonu 08:30-22:00 arası çalıştığı tespit edilerek haftada 16,5 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir.

Davacı vekili tarafından davacıyla aynı koşullarda çalıştığı ifade edilen ve dosyaya kararı ile bilirkişi raporu sunulan bir başka işçinin emsal dosyasında işçinin hafta içi banka şubesinde, hafta sonu ise alışveriş merkezinde çalıştığı tespit edilerek hafta içi çalışmasının 08:30-18:30 arası, hafta sonu çalışmasının ise 10:00-22:00 arası olduğu kabul edilmiş ve işçinin haftada 13 saat fazla çalışma yaptığı belirlenmiştir.

Söz konusu emsal dosyanın temyiz incelemesi dairemiz tarafından 2012/18935 Esas numarasıyla gerçekleştirilmiş ve fazla çalışma ücreti bozma konusu yapılmamıştır.

Davacıyla aynı koşullarda çalıştığı anlaşılan ve emsal olarak gösterilen bir başka işçiyle davacı arasında fazla çalışma bakımından farklılık oluşturulması çelişkili olup, mahkemece öncelikle bu çelişki giderilerek davacının çalışma sistemi netleştirilmeli ve sonucuna göre fazla çalışma ücreti talebi hakkında karar verilmelidir.