Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/19142 K.2013/16819

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı bir sebep olmaksızın feshedildiğini, belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının davalı işyerinde çalışmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan şahitler ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık sözkonusudur.

Fesih hakkı, iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren, bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için sözkonusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak süresi tanıması gerekmez.

Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı sebeple kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.

Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir sebep olmaksızın ve usulüne uygun bildirim süresi tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır.

Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24. ve 25. maddelerinde yazılı olan sebeplere dayanmaksızın feshedilmemesi ve 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar süresi tanınmaması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih sebebi bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması sebebiyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir sebebe dayansa dahi ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.

İşçinin 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi sebeplerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Kanunda ihbar tazminatının miktarı “bildirim süresine ait ücret” olarak belirlenmiştir.

Somut olayda, davacı iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürmüştür. Davacı şahitlerinden birisi davacının ücretlerini alamadığı için işyerinden ayrıldığını, diğeri ise davacının izin kullanmadan devamlı ve fazla mesai yapacak şekilde çalıştığını, buna rağmen davacının sigortasının yapılmadığını, bu sebeple de işyerinden ayrıldığını beyan etmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacının iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından ücretlerinin ödenmemesi ve kayıt dışı çalıştırılması sebebi ile haklı olarak feshedildiğinin kabulü gerekir. Haklı sebeple de olsa iş sözleşmesini fesheden tarafın ihbar tazminatı talep hakkı bulunmadığı, bu sebeple davacının ihbar tazminatı talebinin reddi gerekeceği gözetilmeksizin ihbar tazminatının kabulü hatalı olup bu husus bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve hafta tatili günlerinde çalışması konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, davacı fazla çalışmasının bulunduğu ve hafta tatil günlerinde çalıştığını iddia ederek fazla çalışma ve hafta tatili ücret alacağını talep etmiştir.

Davacı tanıklarından birisi davacının 21:00-06:00 saatleri arasında çalıştığını, diğeri ise 07:00-08:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmiş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 08:00-19:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de çelişkili şahit beyanları uyarınca davacının fazla çalışma alacağının hesap edilmesi doğru bulunmamıştır.

Mahkemece davacının çalıştığı işyerindeki çalışma saatleri, davacının görevi, davacının ve diğer çalışanların çalışma saatleri tereddüte mahal vermeyecek şekilde araştırılmalı ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Eksik inceleme ile verilen karar hatalı olup bu husus bozmayı gerektirmiştir.