Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/3438 K.2014/4025

Hüküm süresi içinde davacı ve davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davalı L.. E..'in müvekkilinin Gebze şubesinde çalışmakta iken zimmetine para geçirmesi nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini, davalı işçinin verdiği zarardan kaynaklı borcunu ödeyeceğini taahhüt ettiğini, borcun teminatı olarak menkul ve gayrimenkul rehinleri tesis edildiğini, diğer davalı E.. E..'in ise borca kefil olduğunu, rehinlerin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takiplerden elde edilmesi muhtemel meblağın borcu karşılamaya yetmeyeceğini, anılan borcun tahsil edilebilmesi için tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla genel haciz yoluyla icra takibi başlatıldığını, davalıların haksız yere itirazla takibin durmasına sebebiyet verdiklerini beyanla icra takibine yapılan itirazın iptaline karar verilmesini ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı L.. E.. vekili, müvekkili işçiye banka zararının tahsilinin teminatı amacıyla birçok belge imzalatıldığını, tesis edilen rehinlerin paraya çevrilmesi yoluyla icra takipleri yapıldığını, devam edilen icra takip dosyalarında tahsilatların yapıldığını, müvekkilinin aynı borç için yüksek miktarlı mükerrer icra takipleriyle muhatap olduğunu, müvekkilinin borçlu olduğu miktarın tespit edilmesi gerektiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalı E.. E.., asıl borçlunun borçlu olduğu miktarın ve yapılan ödemelerin belirlenmesi gerektiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davanın açıldığı asliye hukuk mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davacı vekili ve davalı E.. E.. tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 02.03.2011 tarih 2010/12539 esas 2011/3022 karar sayılı kararıyla, davaya bakmaya iş mahkemelerinin görevli olduğu gerekçesiyle karar bozulmuştur. Bozmaya uyan mahkemece, görevsizlikle dosyanın gönderilmesi üzere iş mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili, davalı L.. E.. vekili ve davalı E.. E.. tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı banka tarafından, davalılar aleyhine başlatılan genel haciz yoluyla yapılan icra takibinde, davalı L.. E.. asıl borçlu sıfatıyla diğer davalı ise kefil sıfatıyla borçtan sorumlu tutularak, asıl alacak, geçmiş gün faizi, banka sigorta muamele vergisi, dava masrafı kalemlerinin tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla davalılardan tahsili talep edilmiştir. Davalıların asıl borca ve ferilerine itirazı üzerine takip durmuştur.

Bozma öncesi görevsiz mahkemece yapılan yargılamada alınan bilirkişi kurulu raporunda, davalıların 280.730,04 TL ana para, 114.820,01 TL işlemiş geçmiş gün faizi, 5.741,00 TL ... ve 617,75 TL mahkeme masrafı olmak üzere toplam 401.908,80 TL borçlu oldukları belirtilerek, sözkonusu meblağdan davacı asıl borçlu tarafından borca teminat gösterilen menkul rehin bedeli düşülmüş ve toplam alacak miktarının 336.336,81 TL olduğu mütalaa edilmiştir. Görevsiz mahkemece de, bilirkişi raporu doğrultusunda belirlenen miktar üzerinden, asıl alacak için uygulanacak avans faiz oranı ile birlikte takibin devamına karar verilmiştir.

Dosyanın görevsizlik kararı üzerine gönderildiği mahkemece yapılan yargılamada ise bozma öncesi alınan bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak, davacı vekilinin 29.11.2012 tarihli celse de beyan ettiği 174.522,87 TL tutarındaki ödeme, raporda belirtilen asıl alacak miktarından (280.730,04 TL) düşülerek bakiye 106.207,17 TL asıl alacak üzerinden takibin işleyecek avans faiziyle birlikte devamına karar verilmiştir.

Öncelikle, mahkemece bilirkişi raporuna dayanılmasına rağmen, sadece asıl alacak miktarı yönünden takibin devamına karar verilmiştir.

Talep edilen diğer alacak kalemleri hakkında, herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın ve gerekçe tesis edilmeksizin "fazlaya ilişkin talebin reddine" ifadesiyle red hüküm sonucu kurulması, Anayasanın 141. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297. maddesinde ifade edilen, her türlü yargı kararlarının gerekçeli olarak yazılması zorunluluğuna aykırıdır.

Ayrıca, verilen ilk kararda takip talebinde talep edilen diğer alacaklar yönünden de bilirkişi raporu doğrultusunda takibin devamına karar verilmiş ve bu karar davalı L.. E.. tarafından temyiz edilmemiştir. Hal böyleyken, davalı L.. E..'in verilen ilk kararı temyiz etmemesi karşısında davacı lehine oluşan usuli kazanılmış hak da, anılan şekilde hüküm kurulmasıyla ihlal edilmiştir.

Diğer taraftan, taraflar arasındaki borç ilişkisinde, asıl borç miktarının belirlenmesi yönünde yapılan araştırma ve inceleme de yetersizdir. Bilirkişi kurulu raporunda, bu yönde yapılan değerlendirme ve tespitler, hüküm kurmaya elverişli derecede davayı aydınlatmamıştır. Yine, davalı tarafça, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla icra dosyalarından tahsilat yapıldığı ileri sürülmüş, mahkemece ise yapılan ödeme miktarlarının icra dosyalarının celp edilmesi suretiyle araştırılması yerine, davacı vekilinin beyanı esas alınmış, bu suretle borç için yapılan ödeme miktarları da kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmamıştır.

Dosyaya sunulan bilgi ve belgelerden, davaya konu borç hakkında, asıl borçlunun borcuna teminat olmak üzere, üç adet ipotek ve bir adet araç rehni tesis edildiği anlaşılmaktadır.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca, kural olarak bir borcun rehinle temin edilmesi halinde, alacaklının öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapması zorunludur. Ancak rehin tutarının borcu ödemeye yetmemesi halinde alacaklı tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile aşan kısım için haciz yolu ile takip yapabilir. Anılan madde hükmü asıl borçlu için sevk edilmiş olup, kefiller hakkında uygulanmaz.

Bozma öncesi verilen ilk kararda, sadece araç rehni bedeline isabet eden kısım için her iki davalı yönünden de ilamsız yoluyla takip yapılamayacağı kabul edilmiş ve ilgili miktar takibin devamına karar verilecek tutarın tespitinde nazara alınmıştır.

Temyiz incelenmesine konu kararda ise, mahkemece, 2004 sayılı Kanunun 45. maddesi düzenlemesi karşısında, ipoteklerin ve araç rehninin bedellerinin, davaya konu genel haciz yoluyla takibin yapılmasına kısmen veya tamamen engel olup olmadığı hakkında bir değerlendirme yapılmamış, takibin devamına karar verilecek tutarın tespitinde ipotek ve menkul rehin bedelleri nazara alınmamıştır. 2004 sayılı Kanunu'nun 45. maddesi hükmünün, somut olayda sadece asıl borçlu (davalı L..

E..) hakkında uygulanabilir olup, kefil bakımından (davalı E.. E..) uygulanamayacağı tartışmasızdır.

Asıl borçlunun borcuna teminat olmak üzere tesis edilen ipotekler yönünden yapılan değerlendirmede, sadece ipotek bedelini aşan kısım için haciz yolu ile takip yapabileceğinin kabul edilmesi gerekirken bu yönün nazara alınmaması hatalı ise de, verilen ilk karar davalı asıl borçlu tarafından temyiz edilmediğinden karşı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış hak ilkesi gereği bu yön bozma sebebi yapılmamıştır.

Ancak, takip tarihi itibariyle düzenlenmiş bir rehin açığı belgesi sunulmadığı da nazara alınarak araç rehni bedeliyle sınırlı olmak üzere ve sadece davalı asıl borçlu yönünden mahkemece, rehin bedelinin takibin devamına karar verilecek miktarın tespitinde nazara alınmaması hatalı olmuş, bu yönden davalı L.. E.. vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmüştür.

Alacağa uygulanan faiz oranı ile ilgili olarak temyiz itirazlarına gelince, iddia edilen zarar davacının ticari işletmesiyle ilgili ise de, davalıların tacir olmadığı nazara alındığında uyuşmazlığın niteliğine göre uygulanması gereken faiz, yasal faiz olup mahkemece avans faizine hükmedilmesi hatalıdır. Hal böyle olmakla birlikte, verilen ilk kararda avans faizi oranının uygulandığının, bu kararın davalı L.. E.. tarafından temyiz edilmediğinin anlaşılmasına göre, usuli kazanılmış hak ilkesi gereği, bu yön sadece davalı E.. E.. yönünden bozma sebebi yapılmıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında varılan neticede, öncelikle dava konusu borç ile ilgili yapılmış tüm icra takip dosyaları ve varsa ceza soruşturma veya kovuşturma dosyası celp edilerek incelenmelidir.

Ardından biri banka muhasebesinde uzman olmak üzere iki adet bankacılık alanında uzman bilirkişi ve üniversitelerin bankacılık ve ticaret hukukuyla ilgili kürsülerinde çalışan bir öğretim üyesinden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle, bilirkişilere mahallinde işyeri kayıtları üzerinde inceleme yetkisi verilmesiyle, asıl borç miktarı ve yapılmış ödemeler net bir şekilde belirlenmeli, zararlandırıcı eylem tarihi geçmiş gün faizinin başlangıç tarihi kabul edilmeli, takip konusu tüm alacak kalemleri, yukarıdaki paragraflarda işaret edilen hususlar da nazara alınarak ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.

Yapılan ödemelerin mahsubunda, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 84., yürürlükteki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 100. maddesi hükmü gözden kaçırılmamalıdır. Nihayetinde, usuli kazanılmış hak ilkesine de nazara alınarak dava konusu uyuşmazlık çözümlenmeli ve bir karar verilmelidir.

Kabule göre de, davanın kısmen reddedilmesine göre, kendisini vekille temsil ettiren davalı L.. E.. lehine vekalet ücreti hükmedilmemesi de hatalı olmuştur. Yukarıda yazılı sebeplerden, eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.