Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/6017 K.2013/7921

Mahkeme, davayı görev yönünden reddetmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... arafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 1990 yılından 2009 yılının Aralık ayına kadar aynı zamanda ağabeyi olan davalıya ait; Konak Balçova hattında çalışan minibüste, daha sonra ise Güzelbahçe Fahrettin Altay hattında çalışan minibüste şoför olarak kesintisiz çalıştığını, 2009 yılının Aralık ayında rahatsızlığından dolayı ameliyat olduğunu, bu süre zarfında çalışmadığını, daha sonrasında işveren tarafından haklı bir neden gösterilmeksizin işine son verildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret alacağı, asgari geçim indirimi alacağı ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, Güzelbahçe-F.Altay hattında çalışan ticari minibüsü olduğunu, ancak bu minibüste kardeşi olan davacının iş sözleşmesi ile belirtilen dönemler içerisinde çalıştığı iddiasının asılsız ve gerçek dışı olduğunu, davacının haftada iki gün diğer hafta üç gün 3'er saat olmak üzere minibüsü kendi nam ve hesabına çalıştırdığını, bu süre zarfında kazancın tamamen davacıya ait olduğunu, davacının bir ücret karşılığı ve hizmet sözleşmesi ile çalışan bir işçi olmadığını, bu nedenle iş sözleşmesinin feshedilemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, tanık beyanlarından davalıya ait minibüs işletmeciliği işyerinde davacı ile ...'ın, ...'dan sonra ise davacıyla Burak'ın pazar günleri de, yedekçi şoförün çalıştığı, hiç bir zaman çalışan işçi sayısının üçü aşmadığı ve davalı işyerinin 4857 sayılı İş Kanunu'na tabi olmadığı gerekçesi ile görevsizlik kararı verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

Mahkemelerin görevlerini belirleyen usul hukuku kuralları kamu düzenine ilişkindir. Görev itirazı yargılamanın her aşamasında, usul hukukuna ilişkin hiçbir sınırlamaya tabi olmaksızın taraflarca ileri sürülebileceği gibi, davayı gören mahkeme de, bu yönde bir itiraz olmasa da, görevli olup olmadığını kendiliğinden değerlendirmekle yükümlüdür.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'na göre ise, bir uyuşmazlığın iş mahkemesinde görülebilmesi için işçi sayılan kişilerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş sözleşmesinden veya 4857 sayılı Kanun'a dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuki uyuşmazlığın bulunması gerekir. Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece kendiliğinden dikkate alınmalıdır.

4857 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu'nun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz. 4857 sayılı Kanun'un 1. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4. maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

507 sayılı Kanun'un 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet,

meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu'nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Kanuna yaptıkları atıfların 5362 sayılı Kanuna yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Kanun'un 4. maddesinde 507 sayılı Kanuna yapılan atıf, 5362 sayılı Kanuna yapılmış sayılmalıdır.

Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir.

Yeni Kanun'un 3. maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir.

507 sayılı Kanunda yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından 4857 sayılı Kanun'un kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı Kanun'daki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Kanun döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir.

5362 sayılı Kanun'un 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri iş kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Kanuna tabi olacaktır.

Dosya içeriğindeki bilgi ve belgelere göre, dinlenilen tanıklar Nuri ve Burak dışında Tayfun isimli bir kişinin ya da başka bir kişinin daha davalı yanında çalıştığı, davacının çalıştığı süre içerisinde üçten fazla şoförün değiştiği, davacı dışında aynı dönemde en az üç işçinin daha davalı yanında çalıştığı, davacı da aynı işyerinde çalıştığında çalışan sayısı dört kişi olmakla talep konusu alacaklara ilişkin işyerinin üç kişiden fazla çalışılan dönemler açısından davanın esasının incelenmesi gerekirken görevsizlik kararı verilmesi hatalıdır.

Kabule göre de, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Esastan Sonuçlanmayan Davada Yargılama Gideri" başlığı altındaki 331. maddesinin 2. fıkrasındaki "Görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararlarından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi halinde, yargılama giderlerine o mahkeme hükmeder." hükmü uyarınca görevsizlik kararı sonucu verilen red kararı, henüz davayı esastan sonuçlandırmadığından davaya bir başka mahkemede devam edilmesi halinde yargılama giderine de o mahkemece hükmolunmalıdır.

Mahkemenin görevsizliğine dair verilen kararında; kanuni süre içerisinde gönderme istenmeme durumu gözetilmeksizin görevsizlik kararının kesinleşmesi ve başka mahkemeye gönderilmesi işlemleri ve sonucu beklenilmeden gerekçeli kararla birlikte yargılama giderlerinin görevli mahkemece değerlendireceğine ilişkin kesin hüküm oluşturacak şekilde karar verilmiş olması, usul ve kanuna aykırı olup, ayrı bir bozma sebebidir.

Tarafların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.