Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/615 K.2013/29882

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekilinin verdiği dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işveren bünyesinde 15.09.2010-28.07.2011 tarihleri arasında, site görevlisi olarak, ücretinin asgari ücret + AGİ karşılığında, tüm ulusal ... genel tatil günleri dahil olmak üzere çalıştığını, çalıştığı dönem içinde aylık ücretlerini ödenmediğini, çalışmalarının kuruma bildirilmediğini, bu nedenlerle iş akdini haklı nedenle feshettiğini iddia ederek ücret ve ulusal ... genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; dosyaya sunulan kontratın, davacının eşinin apartmanı merdivenlerini temizlemesi için yapılmış olduğunu, evlerde temizlik işleri de yaptığını, davacı tarafından yapıldığı iddia edilen işlerin site sakinleri ve müteahhit işçileri tarafından yapıldığını, sitede çalışması olmadığından kuruma bildirilmesinin de söz konusu olmadığını, bu dönemde kayıt dışı berberlikle iştigal ettiğini, daha sonra bu işi bırakarak 25/05/2011 tarihinde 1161531 sicil nolu işyerine ardında da Adatepe Sitesinde çalışmaya başladığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı site yönetimi nezdinde bina görevlisi olarak çalıştığı, ulusal ... ve genel tatil çalışmasının bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin tam süreli mi yoksa kısmi süreli mi iş sözleşmesine göre çalıştığı çözümlenmesi gereken hukuki problemi oluşturmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi “kısmî süreli iş sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır. Çalışma süresi aynı yasanın 63 üncü maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır.

Yukarıda değinilen 13 üncü maddede emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmî süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63 üncü maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamîdir.

Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde, “ İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmî çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmî süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Kısmî süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.

Yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde mahkemece öncelikle davacının çalışma şekli ve bu bağlamda kısmi süreli mi yoksa tam süreli mi iş sözleşmesine göre çalıştığı açıklığa kavuşturularak dava konusu talepler hakkında hüküm kurulması gerekirken bunun yapılmayarak eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.