Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/619 K.2013/29249

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, ücret ve fazla çalışma alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan şahitler ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasında, davalının 507 ve 5362 sayılı Kanun'un yürürlükte olduğu çalışma dönemlerinde esnaf olup olmadığı, buna bağlı olarak davaya bakmakla görevli mahkemenin iş mahkemesi olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.

507 sayılı Kanun'un 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet,

meslek ve ... sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun'un 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanun'un 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bahsi geçen ... yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. ... düzenlemeye göre; Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve ... tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun istisnalar başlığını taşıyan 4. maddesinin I bendinde mülga 507 sayılı Kanun'un 2. maddesine atıfta bulunularak anılan madde uyarınca üç kişinin çalıştığı işyerlerinde ve iş ilişkilerinde 4857 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.

Mevcut kanuni düzenlemeler çerçevesinde somut olayda ikili bir ayırıma gitmek gerekecektir.

5362 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 21.06.2005 tarihinden sonraki çalışma dönemi için ise ... düzenleme de “... geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden...” ibaresi yer almadığı için anılan Kanun'un 3. maddesindeki.

İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve ... tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri esnaf ve sanatkar olarak kabul edilmeli ve bu tanıma uygun işlerde ve iş ilişkilerinde üçten az kişinin çalıştığı işyerleri iş yasası kapsamı dışında tutulmalıdır.

Bu tanıma uygun işyerlerinde üçten fazla kişinin çalıştığı işyerleri iş yasası kapsamında değerlendirilmelidir.

Somut olayda, davalıların işletmesinin esnaf işletmesi olup olmadığının tespiti için kanun değişikliği yapılan 21.06.2005 tarihi öncesi dönem için davalıların geçimini münhasıran davalı işletmeden karşılayıp karşılamadığı, bu dönemde başka bir yerden gelirleri olup olmadığı araştırılmalıdır.

Davalıların Kanun kapsamında esnaf olmadığının anlaşılması halinde, o döneme ilişkin olarak davacının 4857 sayılı Kanun'u kapsamında olduğu kabul edilerek varsa alacakları hüküm altına alınmalı. 21.06.2005 sonrasındaki dönem için ise işyerinde çalışan kişi sayısı tespit edilerek farklı bir durumun ortaya çıkması durumunda, davacının 4857 sayılı Kanun'u kapsamında olup olmamasına göre ayrı bir değerlendirme yapılmalıdır.

Görev hususunun kamu düzeninden olduğu ve mahkemenin görevli olup olmadığını resen incelemesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Bozma ilamının birinci bendi gereği yapılacak araştırmadan sonra mahkemenin görevli olduğunun anlaşılması halinde, davacının hizmet süresi hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacı 01.05.2005-23.08.2010 tarihleri arasında kesintisiz olarak davalılara ait aynı işyerinde hep aynı işi yaptığını ileri sürerken; davalılar davacının zaman zaman işyerlerine gelip yardımda bulunduğunu, sürekli çalışmasının olmadığını savunmuşlardır. Davacının sigortalı hizmet cetvelinin incelenmesinde, 02.12.2008-31.08.2009 tarihleri arasında davalı ... ve 01.09.2009-10.02.2010 tarihleri arasında davalı ... tarafından çalışmalarının Kuruma bildirildiği

anlaşılmaktadır. Dosya içindeki Bölge Çalışma Müdürlüğü raporunda ise davacının davalı işverenlere ait işyerinde 02.12.2008-31.08.2009 ve 01.09.2009-10.02.2010 tarihleri arasında çalışmaları bulunduğu tespit edilmiş olmakla Bölge Çalışma Müdürlüğü ile mahkeme tespiti arasında çelişki bulunduğu sabittir.

Yapılacak iş, öncelikle uyuşmazlık konusu dönemi kapsayacak şekilde dönem bordrolarını getirtmek ve bordro tanıklarını resen tespit ... dinlemek, gerek görüldüğü takdirde Kurumdan sorulmak suretiyle veya ayrıntılı zabıta araştırması ile tespit edilecek komşu işyerlerinin işverenleri veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarının beyanlarına başvurmak, komşu işyeri tanıklarının çalışma süresini tereddütsüz belirlemek amacıyla gerek görüldüğü takdirde hizmet döküm cetvellerini getirtmek, davacı isticvap edilerek kayıtsız dönemde sağlık ve sosyal güvenlik haklarını nasıl sağladığı sorularak bu hususu tespit etmek,

davacının davalı işveren işyerinde çalıştığı birimlerdeki belgelerde adının bulunup bulunmadığını gerekirse işyerinde keşif de yapmak suretiyle denetlemek, davacıya yapılan ücret ödemeleriyle ilgili belgelerini istemek ve hizmet süresinin nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.