Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/9835 K.2014/10717

Davacı vekili; davacının 11.11.2005-25.02.2011 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, alacak ve tazminatlarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı, dini ve resmi bayram alacağı, fazla mesai alacağı ile asgari geçim indirimi alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsili ile 50.000 Dolar bedelli senedin iadesini istemiş, taleplerini ıslah ederek artırmıştır.

Davalı vekili; davacının taleplerinin zaman aşımına uğradığını, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, alacak ve tazminat hakkı olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Davacı işçinin, ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, fazla çalışma yapıp yapmadığı, ulusal bayram genel tatil ücreti alacağı ve asgari geçim indirimi alacağı olup olmadığı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

1-Dosya içeriğinden, davacının, iş sözleşmesinin, davalı işverence 25.02.2011 tarihinde sözlü olarak feshedildiğini istifaya zorlandığını ileri sürdüğü, davacı tanıklarının, davacının kısa süreliğine başka yerde görevlendirildiğini, yerine başka eleman alınarak görev dönüşünde işten ayrılmak zorunda bırakıldığım beyan ettikleri, davalının, iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle haklı olarak feshedildiğini iddia ettiği, davacının 26,27,28 02.2011, ve 01,02,03.2011 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelmediğine dair tutanaklar tutulduğu,iş sözleşmesinin 03.03.2011 tarihli fesih bildirimi ile; “.... davacının,26,27,28 02.2011, ve 01.02.

03.2011 tarihlerine izinsiz olarak işe gelinmediği sebebiyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/2- g maddesince 25.02.2011 tarihi itibariyle feshedildiği,” fesih ihtarnamesinde davacıya tebliğ edildiğine dair şerh bulunmadığı, davacının, 28.02.2011 tarihli ihtarnamede, “....

25.02.2011 tarihinde işe gittiğini ancak istifaya zorlandığını, çalıştığı süre boyunca günlük oniki saat çalıştığı halde fazla mesai ücretinin ödenmediğini, asgari ücretten fazla ücret aldığı halde Sosyal Güvenlik Kurumu primlerinin düşük ücret ile gösterildiğini, 50.000USD'Iik senet imzalatıldığım, iade istendiği halde iade edilmediğini, iş sözleşmesi haksız olarak fesih edildiğinden işçilik alacaklarının üç gün içinde ödenmesini,” istediği anlaşılmıştır.

Davacı tanıklarının beyanlarında davacının işverenin zorlaması ile işten ayrıldığını, ücret ve mesai konusunda anlaşamadıklarına yönelik beyanları ile davacının ihtamamesindede işverence istifaya zorlandığını belirtmiş olması dikkate alındığında, davacının işten işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeniyle kendisinin ayrıldığı, bu durumda davacının iş sözleşmesini işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeniyle haklı olarak feshettiği ortada iken haklı dahi olsa iş sözleşmesini fesheden tarafça ihbar tazminatına hak kazanılamayacağı düşünülmeden ihbar tazminatının reddi yerine kabulüne karar verilmesi yanlış olmuştur.

2- Mahkemece, ücret hesap pusulalarında davacının imzasının yer almadığı, her ay fiks ek ödeme gösterildiği, F.M-1 sütunlarında genellikle iki saat gösterildiği ulusal bayram ve genel tatil günlerinin bulunduğu aylarda bir iş karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken tutarlara yer verildiği,

ve belgelerin mizasız olmasına göre, söz konusu tutarların ödendiğinin davalı yanca banka hesabı vs. ile kanıtlanmadığı sebebiyle fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti tahakkuklarının bulunmadığı kabul edilmiş ise de, dosya içerisinde ulusal bayram genel tatil ücreti ve fazla mesai ücreti tahakkuku yapılan bir kısım imzasız ücret bordroları ile banka dekontlarının bulunduğu, bilirkişi raporunda, tahakkuk yapılan aylara ilişkin banka aracılığıyla ödeme yapılıp yapılmadığı konusunda yeterli açıklama bulunmadığı,

davalının delil listesinde banka kayıtlarına da dayandığı anlaşılmış olup, bu durumda dosyaya sunulan banka kayıtları ile ücret bordroları karşılaştırılarak, fazla çalışma ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti tahakkuk ettirilen miktarların ödenip ödenmediği tesbit edilerek, ödendiğinin anlaşılması halinde bu aylar dışlanarak alacak miktarının tesbit edilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

3- Öte yandan,dosya içeriğine ve tanık beyanlarının ortalamalarına göre davacının haftada altı gün 10.00-22.00 saatleri arasında günlük oniki saat çalıştığı, birbuçuk saat ara dinlenmesinin düşülmesiyle günlük onbuçuk saat haftalık altmışüç saat çalışma yaptığı, pazar günleri ise 17.00-22.00 saatleri arasında beş saat çalıştığı, yarım saat ara dinlenmesinin düşülmesiyle dörtbuçuk saat çalıştığı, haftada toplam altmışyedibuçuk saat çalıştığı, kanuni kırkbeş saatlik çalışma süresinin düşülmesiyle haftada yirmiikibuçuk saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma ücretinin buna göre değerlendirilmesi gerekirken hatalı yorum ile daha çok fazla çalışma ücretine karar verilmesi hatalı olmuştur.

4- Ayrıca bir kısım bordrolarda asgari geçim indirimi alacaklarının tahahkkuk ettirildiği görülmektedir. Bilirkişi raporunda ücret bordrolarında asgari geçim indirimi tahakkuku yapılan aylarda, tahakkuk ettirilen aylara ilişkin banka aracılığıyla ödeme yapılıp yapılmadığı denetime elverişli bir şekilde gösterilmemiş olup, tahakkuk yapılan miktarların banka aracılıyla ödendeğinin belirlenmesi halinde bu aylar dışlanarak alacak miktarının belirlenmesi gerekiken yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.