Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2014/17908 K.2015/30729

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukat tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin davalı Ü.....Isıtma Klima Soğutma San. ve Tic. A.Ş.'ye ait işyerinde 01.10.2005-14.02.2013 tarihleri arasında kaynak ve imalat bölümünde montajcı olarak çalıştığını ancak sigortasının diğer davalı Ş..... Elektrik. Motoru İmalat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'de gösterildiğini, müvekkilinin son almış olduğu aylık net ücretinin 1.135,00 TL olduğunu ancak kayıtlarda gerçek ücret üzerinden gösterilmediğini, iş sözleşmesinin haksız ve ihbarsız olarak davalı işveren tarafından feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının davalı Ş.... Elektrik. Motoru İmalat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'ne ait işyerinde çalıştığını, en son almış olduğu net ücretinin 1.110 TL olduğunu 73,40 TL asgari geçim indirimi alacağı ile birlikte aylık ücretinin toplamda 1.183,40 TL olduğunu, davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını, 08-10-11-22-23.01.2013 ve 13.02.2013 tarihlerinde işverene haber vermeden işe gelmediğini ve devamsızlık yaptığını bu sebeple iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-(g) ve (h) maddeleri uyarınca haklı sebeple feshedildiğini ayrıca davacının Ü.... Isıtma Klima Soğutma San. ve Tic. A.Ş. çalışanı olmadığı için husumet itirazında bulunduklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı Kanun'un 25 II- ( g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir sebebe dayanması halinde işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan sebeplerdir.

Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç iş günü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen iş günlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih sebebi olup, bu durumda 4857 sayılı Kanun'un 25/II-h. bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İş günü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer şartların varlığı halinde haklı fesih sebebini oluşturabilir.

İş sözleşmesinin askıya alınması halinde, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda davacının 08-10-11-22-23-24.01.2013 ve son olarak 13.02.2013 tarihlerinde devamsızlık yaptığı sabittir.

Her ne kadar mahkemece davacının ocak ayında mazeretsiz olarak gelmediği 23.01.2013 ve 24.01.2013 tarihleri nazara alındığında fesih gerekçesine göre 4857 sayılı Kanun'un 26. maddesinde belirtilen hak düşürücü sürenin geçirilmiş olduğu, davacının şubat ayı içerisindeki devamsızlığının bir gün olduğu bu sebeple 4857 sayılı Kanun'un 25/II-g. maddesine göre fesih şartlarının bu döneme ilişkin oluşmadığı gerekçesi ile iş sözleşmesinin feshinin haksız olduğu belirtilmiş ise de;

yukarıda da belirtildiği üzere ay kavramının ilk devamsızlık yapılan günden itibaren başlayacağı, buna göre davacının mazeretsiz olarak devamsızlık yaptığı 23.01.2013 tarihi ile 22.02.2013 tarihleri arasında davacının üç günlük mazeretsiz devamsızlık yaptığının anlaşılmasına göre davalı işverence yapılan fesih haklı sebebe dayandığının kabulü gereklidir.

Hal böyle olunca mahkemece bu gerekçe ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekli iken yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.