Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2014/31732 K.2016/4504

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflara avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, iş sözleşmesinin davalı işverence haksız olarak feshedildiğini, alacak ve tazminatlarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, resmi ve dini bayram günleri çalışma ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, iş sözleşmesinin davacının devamsızlığı sebebiyle haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, dosya içeriği ve bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde taraflarca temyiz etmiştir.

....Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

Somut olayda mahkemece iş sözleşmesinin davalı işverence haksız olarak feshedildiği kabul edilmiş ise de, bu kabul dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

Davacı, iş sözleşmesinin 16.04.2013 tarihinde sözlü olarak feshedildiğini iddia etmiş ancak bu hususu usulüne uygun şekilde ispat edememiştir. Davacının, iddia ettiği fesih tarihinde veya hemen akabinde davalıya gönderdiği bir ihtarname bulunmamaktadır. Davacı tanıklarının feshe ilişkin görgüye dayalı bilgi ve beyanları da yoktur. Oysa davalı işveren davacının 19.04.2013 tarihinden itibaren devamsızlık yaptığını savunmuş ve bunu tutanak ve tanık beyanlarıyla da kanıtlamıştır.

Bu durumda iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedildiği kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatlarının reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirmelerle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.