Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2014/32999 K.2016/5679

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili davacının, davalı Belediyeye ait işyerinde diğer davalının işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, tazminat ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi, ikramiye, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve ödenmeyen aylık ücret alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı ... vekili husumet itirazında bulunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı .... A.Ş vekili, iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle haklı olarak feshedildiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, dosya içeriği ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı .... tarafından temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (11) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir sebebe dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan sebeplerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alman raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer şartların varlığı halinde haklı fesih sebebini oluşturabilir.

Somut olayda, işverence, davacının 15-16 Haziran 2009 tarihlerinde izinsiz olarak işe gelmediğine dair tutanak tutulduğu, iş sözleşmesinin 19.06.2009 tarihinde ... A.Ş. tarafından, davacının 15-16 Haziran 2009 tarihlerinde izinsiz olarak işe gelmediği sebebiyle 4857 sayılı Kanun'un 25/II-g maddesi uyarınca feshedildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Davacı, son yıla ait ücretleri ödenmeyerek istifaya zorlandığını, istifa etmeyincede iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürmüş ise de, bunun ispatı için dinlenen davacı tanıklarının fesihle ilgili beyanları bulunmamaktadır. Davalı, iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle haklı olarak feshedildiğini ileri sürmüş, buna dair tutanak tutmuş, tutanak mümziler de tutanakları doğrulamışlardır.

Mahkemece, iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğinin işverence ıspatlanamadığı kabul edilmiş ise de, işverence tutulan tutanak ve dinlenen tutanak mümzilerce devamsızlık olgusu ispatlanmıştır. Davacı, devamsızlık dışındaki iddiasını, tanıkla ispatlayamadığı gibi, başkaca delil de sunmamıştır.

Bu durumda, iş sözleşmesinin işverence devamsızlık sebebiyle haklı olarak feshedildiği kabul edilerek, kıdem ve ihbar tazminatlarının reddi yerine kabulüne karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.