Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2014/36566 K.2015/1326

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, iş yerinde otuz işçi çalışma şartının oluşmadığı sebebiyle davacının işgüvencesinden yararlanamayacağını, feshin ekonomik kriz sebebiyle geçerli sebebe dayandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak, ... Kurumu'ndan davalı şirketin sahibinin aynı iş kolunda faaliyet gösteren şirketlerinde işçi sayısının otuzdan fazla olduğu, davacının iş güvenliği kapsamında bulunduğu, işverenin zarar etmesine karşı, objektif ve geçerli sayılabilecek tasarruf tedbirleri uygulamadığı, davacıya konusuyla ilgili ya da ilgisiz herhangi bir iş teklif edilmediği, bu sebeple feshin son çare olması ilkesine uyulmadığından feshin geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı, fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesidir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran iş yerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla iş yerinin bulunması halinde, iş yerinde çalışan sayısı bu iş yerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran iş yerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, iş yerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, iş yerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren iş yeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, iş yerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, iş yerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, iş yerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Dosya içeriğine göre, davacının 18.02.1998-07.04.2010 tarihleri arasında davalıya ait iş yerinde satın alma sorumlusu olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin 07.04.2010 tarihli fesih bildirimi ile, Dünyada ve Ülkemizde yaşanan genel ekonomik krizden etkilenen işletmede meydana gelen sipariş azalması, sipariş iptalleri ve buna bağlı üretimdeki durgunluk ve beraberinde yaşanan üretim sıkıntısına bağlı olarak şirket yönetim kurulunun aldığı kararla, çalışma saatlerinde düzenleme yapılması, fazla mesailerin kaldırılması, ücretlerin indirilmesi gibi önlemlere başvurulduğu, bu önlemlerin sonuç vermemesi,

siparişlerdeki durgunluk ve iş hacminin son derece düşmesi sebebiyle şirket yönetim kurulunun aldığı kararla personel azaltılması yoluna gidildiği, ekonomik krizin ağırlaşarak devam ettiği 2009 ve 2010 yıllarında alınan tüm önlemlerin yaşanan krizin atlatılmasına yeterli olmadığı, siparişlerin kalmadığı, geçmişten gelen bir kısım projelerin durduğu, iş hacminin son derece küçülmüş durumda olduğu,

yaşanan olumsuzluklar sebebiyle işletmenin 2008 yılından bu yana devam eden personel azaltılması yönünde aldığı karar gereğince javacımn yürütmekte olduğu görev ve benzeri uygun pozisyonda istihdam edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle 07.04.2010 tarihi itibariyle 4857 sayılı Kanun'un 18. ve devamı maddelerince feshedildiği, ilk kararın Dairemizce, “Mahkemece, fesih bildiriminin işçiye - ulaştığı tarih itibariyle, davalı iş yerinde, konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılarak,

İşverenin aynı işkolunda birden fazla iş yerinin bulunması halinde, iş yerinde çalışan işçi sayısının bu iş yerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirleneceği gözetilerek, belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınarak otuz işçi sayısının var olup olmadığı şüpheye yer bırakmayacak şekilde re'sen araştırılarak tesbit edilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.

Öte yandan, ekonomik krizin davalı şirketi etkileyip etkilemediği, ekonomik krizin işgücüne etkisi, şirketin zarar edip etmediği, feshin son çare olması ilkesi yönünden, davacının başka bir bölümde kısa süreli bir eğitimle değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığı, fesihten önce ve sonra davacı ile aynı nitelikte yeni işçi alımı yapılıp yapılmadığı, fazla çalışma olup olmadığı, esnek çalışma uygulaması yapılıp yapılmadığı, kısa çalışma ödeneğine başvurulup başvurulmadığı, tasarruf tedbirleri uygulanıp uygulanmadığı ve benzeri tedbirlere başvurulup başvurulmadığı, organizasyon değişikliğine gidilip gidilmediği,

işletmesel kararın tutarlı uygulanıp uygulanmadığı, gerekirse iş yerinde uzman bilirkişiler aracılığı ile keşif yapılarak belirlendikten sonra alınacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.” gerekçesiyle bozulduğu, mahkemece bozma ilamına uyulduğu anlaşılmıştır.

Somut olayda, mahkemece, davalı şirket ile aralarında organik bağ bulunan şirketlerin tüm işçileri birlikte değerlendirilerek iş yerinde otuzdan fazla işçi çalıştığı ve davacının işgüvencesinden yararlandığı kabul edilmiş ise de, işçi sayısının belirlenmesinde, aralarında organik bağ bulunan şirketlerin işçi sayılarının dikkate alınması doğru değildir.

İşçi sayısının belirlenmesinde, birlikte istihdam yada aynı işkolunda faaliyet gösteren şirketler kriterleri bulunmakta olup, bu durumlar araştırılarak işçi sayısı belirlenmelidir.

Hal böyle olunca, aralarında organik bağ bulunan şirketlerin aynı işkolunda faaliyette bulunup bulunmadıkları ya da davacının birlikte istihdam kurallarına göre çalıştırılıp çalıştırılmadığı araştırılarak, işçi sayısının buna göre belirlenmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

Ayrıca, davalı şirketin fesih tarihinde zarar ettiği ve fesihten sonra faaliyetini durdurduğu anlaşılmaktadır. İş yerinin faaliyetini durdurduğu dikkate alındığında, iş yerinde esnek çalışma uygulaması yapılması, fazla mesai uygulamasının sona erdirilmesi gibi tedbirlere başvurulmadığından bahsedilemez.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacıya başka iş teklifi yapılmadığı tesbit edilmiş ise de, iş yerinin faaliyetini durdurduğu ve zarar ettiği dikkate alındığında, şirketin aynı işkolunda faaliyet gösteren başka iş yerinin olup olmadığı araştırılmamıştır. Davalıya ait olduğu iddia edilen şirketlerin aynı işkolunda faaliyet gösterdiklerine dair belgeler getirtilmemiştir.

Ayrıca, davalı şirket ve tesbit edilirse aynı işkolunda faaliyet gösteren davalıya ait şirketlere fesih öncesi ve sonrası işçi alımı yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise aynı işi yapan işçi alımı olup olmadığı araştırılmamış, davacının çalışabileceği iş olup olmadığı somut olarak ortaya konulmamıştır. Buna göre, eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.