Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/11078 K.2015/15533

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalılardan asıl işveren ....'de ve buna bağlı olarak 2006 yılından bu yana asıl işverene bağlı taşeron şirketlerde idari personel olarak görev yapmakta iken en son 30.04.2014 tarihinde son taşeron işveren davalılardan... Şirketi tarafından haksız sebeple iş sözleşmesinin feshedildiğini, müvekkiline bildirilen 30.04.2014 tarihli yazıda sadece hizmet sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi gereğince feshedildiğinden bahsedilmiş ise de bu sebebin ne olduğu konusunda herhangi bir açıklama yapılmadığını bu sebeplerle davalı işverenler tarafından yapılan feshin geçersizliğinin tespiti ile müvekkilinin işe iadesine, karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkili şirket tarafından ihale yoluyla hizmet alımı yapılan endeks okuma, abone işlemleri ve faturalama işini yürüten .... firmasının işçisi olarak çalıştığını, müvekkili şirketin işçisi olmadığını, davacı ile aralarında herhangi bir hizmet sözleşmesi bulunmadığını, asıl işveren-alt işveren ilişkisi oluşmadığını, bu sebeplerle haksız ve yersiz açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... ise; iş sözleşmesi devam ederken diğer davalının içinde bulunduğu ekonomik bir kısım sebeplerle işlerde daralma söz konusu olduğundan ve sözleşme sürelerinin sonuna gelinmek üzere olunduğundan, mevcut kalan işler bakımından istihdam fazlası meydana geldiğini, davacının iş sözleşmesine bu sebeple son verildiğini, fesih kararının tutarlı uygulandığını bu açıdan davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacı yönünden davalı işverence fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde bildirilmesi şartı yerine getirilmemiş olmakla feshin geçersizliğine, ...'ın davalı şirkete verdiği işler yardımcı işler olmayıp asıl işler durumunda olduğundan davacı işçinin en başından itibaren ... işçisi olduğu anlaşılmakla bu işveren yönünden işe iade sebebiyle davanın kabulüne, işçilik alacakları bakımından her iki şirketin birlikte sorumlu bulunduğuna dair karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı .... vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık ve temyiz noktası davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı hususundadır.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran iş yerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

4857 sayılı Kanun'un 19. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur.

Yazılı şekil şartına uymamak ve yazılı fesih bildiriminde, fesih sebebinin açık ve kesin olarak gösterilmemesi, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur.

Yine aynı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Öte yandan, alt işveren, bir işverenden, iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu iş yerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir.

Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanun'da düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin ispatlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işverene ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Öyle ki, alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz.

Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine şartların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Dosya içeriğinden, 01.06.2011 tarihinden beri çalışan davacının iş sözleşmesinin, 17.01.2014 tarihinde feshedildiği, davacının hizmet döküm cetveline göre de alt işveren ... işçisi olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davalılar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi ve ekleri ile alt işverene bir takım işler devredilmiştir. Şu halde, davalılar arasında bu devirden doğan ve muvazaaya dayanan bir ilişki olup olmadığının belirlenmesi için öncelikle ....'nin iş alanı ve devredilen iş ile diğer davalı arasındaki ilişkinin mahiyeti tespit edilmeli, ardından davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktası uzman bilirkişi incelemesi ile tespit ettirilmelidir. Şu haliyle yapılan incelemenin uyuşmazlığı aydınlatmaya yeterli olmadığı açıktır. Söz konusu eksikler tamamlandıktan sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.