Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/23269 K.2017/28645

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı işverence haklı neden olmaksızın feshedildiğini beyanla kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı ile hafta tatili, genel tatil, yıllık ücretli izin ve fazla mesai alacaklarını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin mazeretsiz devamsızlığı üzerine müvekkili işverence haklı nedenle feshedildiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde taraflarca temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-4857 sayılı İş Kanun'unda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, ayrıca davacının çalıştığı işyerinin faaliyet gösterdiği alanda uzman bir bilirkişiden de görüş alınarak davacının fesih tarihindeki gerçek ücreti saptanmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Mahkemece, ... İstatistik Kurumunun resmi internet sitesindeki “kazanç bilgisi sorgulama” kısmından da faydalanılması ve emsal ücret araştırması sonucunda elde edilen verilerle birlikte, anılan Kurumun resmi internet sitesindeki bilgiler de dikkate alınarak emsal ücretin belirlenmesi mümkündür.

Somut olayda; işçinin ücreti, ilgili meslek odalarından ve diğer kuruluşlardan sorulmuşsa da yapılan emsal ücret araştırmasının yeterli olmadığı bu nedenle davacının ücretinin bu defa da ... İstatistik Kurumu'nun resmi internet sitesindeki “kazanç bilgisi sorgulama” kısmındaki bilgilerle belirlenerek sonucuna göre kabul edilen alacaklar hakkında karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olmuştur.

3-Somut olayda, Mahkemece karara esas teşkil eden bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre davacının haftanın yedi günü 08:00-21:00 saatleri arasında birbuçuk saat ara dinlenme ile haftada otuzbeşbuçuk saat fazla mesai yaptığı kabulü ile fazla çalışma alacağının hesaplandığı anlaşılmaktadır.

Davacının fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti talebi dikkate alınmaksızın, mükerrer ödemeye yol açacak şekilde hesaplanmıştır. Davacı lehine ayrıca hafta tatili ücretine hükmedildiğinden, mükerrer ödemenin önüne geçilebilmesi için hafta tatili günlerindeki fazla çalışmanın dört saat olarak hesaplamaya dahil edilmesi gereklidir. Hal böyle olunca davacının fazla mesaisi, haftalık yirmi sekiz saat fazla çalıştığı kabulüne göre hesaplanması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

4-Mahkemece dava konusu hafta tatili alacağı tanık beyanlarına itibarla davacının hiç ara vermeksizin çalıştığı kabulü ile hesaplanmışsa da beyanlarına itibar edilen tanıklardan ...’ın ayda bir gün izin kullandırıldığını ifade ettiği anlaşılmış olup anılan tanık beyanına göre davacının ayda üç hafta hafta tatili çalışması yaptığı kabulü gerekirken yazılı şekilde hafta tatili hesaplanması isabetli olmamıştır.

5-Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar öneli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi Medenî Kanun'un 2. maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi takdirde fesih hakkının kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir.

Fesih hakkını kötüye kullanan işveren, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca, bildirim sürelerine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir.

Kötüniyet tazminatına hak kazanma koşulları ve tazminat miktarının hesaplanması açısından, 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesinin altıncı fıkrasının açık hükmü gereğince, iş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden kötüniyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir.

1475 sayılı Yasada, “işçinin sendikaya üye olması, şikâyete başvurması” gibi sebepler ileri sürülerek iş sözleşmesinin sonlandırılması, kötü niyetin varlığı açısından örnekseme biçiminde sayıldığı halde, 4857 sayılı Yasada genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikâyet etmesi, aleyhine dava açması veya tanıklık yapması nedenlerine bağlı fesihlerin kötü niyete dayandığı kabul edilmelidir.

Somut olayda davacı işçinin, dava dışı işçi ...’nin dosyasında davalı işverence tanık olarak gösterildiği, tanık olarak dinleneceği esnada tanıklığına gerek olmadığı ifade edilerek gönderildiği, davacının davalı lehine tanıklığa zorlandığı ancak kabul etmemesi üzerine işten çıkarıldığı gözetilerek feshin kötü niyete dayandığı kabulü ile davacı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde reddi hatalıdır.