Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/23826 K.2017/30237

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... Belediye Başkanlığı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının iş akdine haklı bir neden olmadan son verildiğini öne sürerek kıdem, ihbar tazminatları ile kötüniyet tazminatlarının ve bir takım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili; davanın reddine karar verilmesini istemiş, diğer davalılar davaya cevap vermemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle temyiz edenin sıfatına ve temyiz nedenlerine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2- Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta; belediye otobüsünde muavin olarak çalışan davacı, bir gün saat 6.00-12.00, diğer gün saat 12.00-21.30 arası haftanın yedi günü çalıştığını ve fazla çalışma ücretinin ödenmediğini öne sürmüştür. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; tanık beyanları doğrultusunda, davacının ayın 15 günü saat 6.00-12.00 arası günde altı saat, 15 günü ise saat 12.00-21.30 arası günde 9.5 saat çalıştığı, haftalık çalışma süresinin 58 saat olduğu ancak talep 52.5 saat olduğundan haftalık 7.5 saat fazla çalışma hesaplanması gerektiği kabul edilmiştir.

Ne var ki; bilirkişi raporunda kabul edilen çalışma süresinden ara dinlenme süresi düşülmediğinden hesaplama hatalı olmuştur. Davacının çalışmasından yasal ara dinlenme süreleri düşüldüğünde, davacının bir gün 6.00-12.00 arası günde yarım saat ara dinlenme ile , diğer gün 12.00-21.30 arası bir saat ara dinlenme ile çalışarak bir hafta 2.5 saat, diğer hafta diğer hafta 5.5 saat fazla çalışma yaptığı sonucuna varılmaktadır. Davacını fazla çalışma ücreti alacağının bu kabule göre hesaplanması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Taraflar arasında davacının kötüniyet tazminatına hak kazanıp kazanmadığı diğer bir uyuşmazlık konusudur.

Mahkemece, davacının yerel belediye seçimleri sonrasında belediye başkanı değişikliği nedeniyle işten çıkarıldığı ve yerine yeni işçi alımı yapıldığı gerekçesiyle kötüniyet tazminatı koşullarının oluştuğu kabul edilerek talep hüküm altına alınmıştır.

1475 sayılı İş Kanunu'nda işçinin sendikaya üye olması, şikayete başvurması gibi sebepler kötüniyet halleri olarak örnekseme biçiminde sayıldığı halde 4857 sayılı İş Kanunu'nda genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından ve iş güvencesi kapsamında olmamasından söz edilmiş olup, buna göre; kötü niyet tazminatı 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 18/1 maddesi uyarınca iş güvencesi kapsamında olmayan işçiler tarafından talep edilebilir.

4857 Sayılı İş Kanunu'nun 17/6 maddesi uyarınca iş güvencesine sahip işçiler 30 ve üzerinde işçi çalıştıran işyerlerinde en az 6 aylık kıdeme sahip işçilerdir. Bu işçiler işverence yapılan feshin geçerli nedene dayalı olmadığını öne sürerek işe iade davası açabildiklerinden fesih hakkının kötüye kullanıldığını ileri sürerek kötü niyet tazminatı isteminde bulunamazlar.

Davacının iş akdinin son bulduğu tarihte iş akdine son verilen işçilerin bir kısmının işe iade davası açmış olduğu ve işe iade kararlarının onandığı, davacının iş güvencesi kapsamında olduğu ve kötüniyet tazminatı koşullarının oluşmadığı anlaşıldığından bu talebin reddi yerine kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4- Karar başlığında davalı olarak ..., ..., ... Tan. Ltd. Şti, .....Ltd Şti. Ve ... gösterilmiştir. Oysa ... Belediyesi Kapatılmış, ... Tan.. Ltd. Şti ile .....Ltd Şti de aynı şirketlerdir ve unvanı değişmiştir. Bu nedenle davalıların karar başlığında '' ... (... 6360 Sayılı Yasa Uyarinca Tüzel Kişiliğini Yitirmekle) ; ... (Yenİ Ünvan: ... İş Elbiseleri Tem. Malz. Taah. Hİzm. Ve Dış Tic San Ltd Şti) Ve ... olarak gösterilmesi gerekmektedir. Bu husus gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir