Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/28233 K.2016/7231

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı ve davalı ...Ş. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının çalışmaya başladığı tarihten itibaren 19.09.2013 tarihine kadar .... İşletmesi bünyesinde taşeron işçisi olarak kesintisiz çalıştığını, ancak son işveren olan alt işveren tarafından yazılı olarak müvekkilinin iş sözleşmesinin 19.09.2013 tarihinde feshedildiğini, santral içerisinde müvekkili davacı işçi ve diğer işçiler tarafından yapılmakta olan hizmetlerin, davalı ...

AŞ.’nin bünyesinde istihdam etmek zorunda olduğu işçilerden olup taşeron vasıtasıyla bu işlemlerin yapılmasının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde belirtildiği şekilde muvazaa ilişkisini doğurduğunu iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti yıllık ücretli izin, hafta sonu çalışma, dini ve milli bayram çalışma alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, ihale ile şirketlere verilen işin niteliği ve yürütümü bakımından elektrik üretim işinden tamamen farklı ve bağımsız nitelikteki bir iş olduğunu ve alt işveren-asıl işveren ilişkisi söz konusu olmadığını savunarak davanın reddedilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, Yargıtay emsal kararlarına göre ortada muvazaa bulunmadığı, ortada fesih olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

Temyiz:

Kararı davacı ve davalı ...Ş. vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı ile dava dışı alt işverenler arasında geçerli ya da muvazaalı bir alt işverenlik ilişkisi bulunup bulunmadığı ve buna bağlı olarak davacının başından itibaren davalının işçisi olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde, “…asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez…” denilerek alt işverenlik ilişkisinde muvazaaya bağlanan hukuki sonuç açıklanmıştır.

Alt işveren, bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Somut olayda davacının önce .... İşletmeleri bünyesinde yer alan sonra .... Anonim Şirketi geçen işyerinde .... İşletme tesislerinde hizmet alım sözleşmesi kapsamında alt işveren işçisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Aynı davalıya karşı açılan .... Santrali işyeri ile ilgili dosyalarda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu' tarafından, “Davalı ... Anonim Şirketi (.... Anonim Şirketi), .... Bakanlığının ilgili kuruluşu olup sermayesinin tamamı Devlete ait iktisadi devlet teşekkülüdür ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi elektrik üretimiyle uğraşan bir iktisadi devlet teşekkülü olarak, kamu tüzel kişiliğine haizdir.

Davalı ... Anonim Şirketinin faaliyet alanının da dahil olduğu 4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun'un 15. maddesine 09.07.2008 tarih ve 5784 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen ve 26.07.2008 tarihinde yürürlüğe giren fıkra uyarınca “Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler.”

Davalı teşekkülün ana statüsünün amaç ve faaliyet konuları başlıklı 6. maddesinde; asıl amaç ve faaliyetlerin üretim tesislerinde elektrik enerjisi üretmek olduğu ve ihtiyaçları doğrultusunda Kamu İhale Kanunu'na uygun şekilde ihale yolu ile hizmet alımı yaptıkları; ana statüleri uyarınca davalı teşekküle bağlı işyerlerinde ana hizmet veya üretim faaliyeti ile doğrudan ilgili hizmet alımları .....

Anonim Şirketi Satın alma Ve İhale Yönetmeliği hükümlerine göre, üretimle doğrudan ilgili olmayan hizmet alımlarının ise Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuata göre yapıldığı, bu kapsamda olmak üzere genel temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım lokal işletmeciliği ve özel güvenlik hizmetlerinin kamu ihale mevzuatına göre ihale edildiği, teknik hizmet alımlarının ise belirtilen limitleri aşmadığı sürece satın alma ve ihale mevzuatına göre yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu sebeple faaliyet alanı elektrik enerjisi üretimine yönelik davalı şirketin hizmet alım ihaleleri gerek 4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun gerekse 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilmelidir. Ancak 4628 sayılı Kanun'un 15. maddesi uyarınca bir işin veya hizmetin alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez.

Davalı 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine 5538 sayılı Kanunla eklenen 8 ve 9. fıkralar uyarınca asıl işi verebilme imkanına sahip ise de anılan fıkralar maddenin 6 ve 7. fıkralarında belirtilen sınırlamaları kaldırmamaktadır.

Zira davalı 4857 sayılı Kanun'un istisnalara ilişkin 4. maddesi kapsamında olmayıp, Kanun'un 1. maddesinde de belirtildiği üzere İş Kanunu 4. maddesinde yer alan istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır. Buna göre İş Kanununda yer alan alt işverenlik ilişkilerini sınırlandıran ve muvazaa yaptırımına bağlayan 2. maddesi hükmü ....

Anonim Şirketi ile alt işverenler arasında kurulan ilişkilere de uygulanacaktır. 4857 sayılı Kanunda yer alan alt işverenliğe ilişkin düzenlemeler, alt işverenlik ilişkilerini kamu işverenleri veya özel sektör işverenleri ile kurulanlar şeklinde bir ayrım yapmaya da imkan vermediği gibi Kanunun 2. maddesinin 8 ve 9. fıkralarının Anayasa’ya aykırılık iddiası, tamamlayıcı ve diğer sınırlamaları kaldırmadığı belirtilerek yetkisizlik gerekçesi ile reddedilmiştir.

Öte yandan 4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun'un 15. maddesine 09.07.2008 tarih ve 5784 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen fıkra da, 14.03.2013 tarih ve 6446 sayılı Kanun'un 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 30. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Davalı tarafından imzalanan hizmet alım sözleşmeleri incelendiğinde, genel olarak ....

İşletme müdürlüğüne ait değirmen bakım, kömür kül ve cüruf nakil tesisleri, mekanik atölye, türbin bakım tesisleri, buhar üretim, sıhhi tesisat, bakım ve onarım hizmetlerinin yaptırılmasına dair sözleşmeler yapıldığı, sözleşmelerde çalıştırılacak işçi sayısının sabit olduğu, sadece alt işverenlerin ve sözleşme sürelerinin değiştiği, şartnamede alınacak işçilerin ünvanlarının ayrı ayrı belirtildiği, bilirkişi raporu uyarınca asıl işverenin alt işverenin ücret bordrolarını tutan işçisi dışında diğer işçileri sevk ve idare eden işçisi bulunmadığı, puantaj kayıtlarının ....

Anonim Şirketi tarafından belirlenen kişilerce tutulduğu, işe alan ve çıkaranın ..... Anonim Şirketi olduğu, davacı ve alt işvenen şirket işçilerinin asıl işveren ..... Anonim Şirketi işçileri ile aynı şekilde ve üretimin her bölümünde çalıştıkları, emir ve talimatların .... Anonim Şirketi tarafından verildiğini, çalışma şartlarının ve yıllık izinlerin .....

Anonim Şirketi tarafından belirlendiği, alt işverenler değişmesine rağmen işçilerin değişmediği, bu işçilerin bir kısmının asıl işlerde, bir kısmının ise yardımcı işlerde çalıştırıldığı, davacı ve alt işveren işçilerinin yapılan iş ve hizmette ....

Anonim Şirketi tarafından temin edilen ve yine davalıya ait araçları kullandıkları anlaşıldığından sonuç olarak ihalelerin hizmet ve iş üzerinden değil işçi sayısı üzerinde yapıldığı, dolayısıyla işçi temin edildiği kabul edilmiştir.

Ayrıca davalı ... Anonim Şirketi asıl işin bölünerek verilmesi için teknolojik sesbeplerle uzmanlık gerektiren kriteri ortaya koyamamış, “gerekli görülme halini” ispatlayamamıştır. Nitekim alt işverenlik sözleşmesinin konusunu teşkil eden işler dava dışı alt işverenlerin faaliyet alanına girmediği gibi anılan alt işverenler alt işverenlik sözleşmesinde verilen birden fazla asıl işle ilgili olarak uzman da değillerdir.

Asıl olan işverenin asıl işlerini kendi işçileri ile yürütmesi olduğundan yukarıda belirtilen sebeplerle davalı tarafından kurulan alt işverenlik sözleşmeleri muvazaa sebebiyle geçersizdir.

Davalı işverenin muvazaalı sözleşmeler ile davacıyı alt işverenin işçisi gibi çalıştırdığı, davacının görünüşte farklı bir işkolunda faaliyet gösteren alt işveren işçisi olması sebebiyle davalıya ait işyerinde geçerli toplu iş sözleşmesinden yararlanamadığı, buna göre davalının muvazaalı sözleşmelere dayalı olarak davacıda alt işverenin işçisi olduğu görünümü yaratarak davacının davalının faaliyet gösterdiği işkolunda örgütlü sendikaya üye olmasını ve buna bağlı olarak işyerinde geçerli toplu iş sözleşmesinden yararlanmasının engellenmesini amaçladığı anlaşılmaktadır.

Yukarıdaki açıklamaların ışığında uyuşmazlığın değerlendirilmesinde, davalı işverenin kendi muvazaasına dayalı olarak, davacıyı toplu iş sözleşmesinden yararlandırmamak suretiyle maddi menfaat elde etmeyi amaçladığı, bu anlamda davalının savunmasının dürüstlük kuralına aykırı ve hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu, hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemeyeceğinden davalının dürüstlük kuralına aykırı davranması sebebiyle muvazaalı eyleminin sonuçlarına katlanması ve bu sebeple de davacının başlangıçtan itibaren ....

Anonim Şirketi işçisi olarak kabulü ile hak ve alacaklarının buna göre belirlenmesi zorunludur.” denilerek ilk derece mahkemesince verilen direnme kararları onanmıştır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 30.09.2015 tarih, 2015/1895, 2015/1779 Esas ve Karar sayılı Karar). Bu kararlar sonrasında Dairemiz önceki hukuki görüşünü korumakla beraber hukuki istikrar adına somut olay özelinde Hukuk Genel Kurulunca belirlenen prensipleri kabul etmiştir.

Buna göre mahkemece sadece ... Santraline ilişkin Yargıtay Özel Daire kararlarının gerekçe oluşturularak muvazaa iddiasının kabul edilmemesi göz önüne alındığında, muvazaa yönünden uzman bilirkişilerle yerinde inceleme yapılarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında belirtilen ilkeler doğrultusunda davalılar ile dava dışı alt işverenler arasında muvazaalı bir alt işverenlik ilişkisi bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre davacının taleplerinin değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi yerinde değildir.

3-Diğer taraftan davacıların iş sözleşmelerinin mahkeme gerekçesinde belirtilen kararlarda olduğu gibi devam etmediği, özelleştirme tarihinden çok önce ya da çok sonra feshedildiği göz ardı edilerek emsal oluşturmayacak nitelikteki Yargıtay kararlarına dayanılıp hukuki olguların değerlendirilmesinde yanılgıya düşüldüğü görülmektedir. Bu husus da bozma sebebidir. Davacıların feshe bağlı taleplerinin hüküm altına alınması gerekmektedir.

Sonuç: