Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/35553 K.2018/19309

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

İşçiye tebliğ edilemediğine dair tutanak tutulan fesih bildirimine göre; işverence iş akdine cok sık istirahat raporu alması, çalışma saatlerin sık ve uzun süreli lavaboya gitmesi, fazla mesai ve genel tatil günlerinde çalışmaya onaya rağmen iştirak etmemesi, planlanan iş akışını bozarak işlerin gecikmesine ve şirketin zarar görmesine sebebiyet vermesi nedeniyle 25/ıı-h maddesi gerekçe gösterilerek son verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, ulusal bayram genel tatil günlerinden olan 29 Ekim 2014 tarihinde işyerinde çalışmaya kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin bu gerekçe ile feshedilmesi halinde feshin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 47. maddesinde, kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun'un 2. maddesinde ise, resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı ile 1 Mayıs gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır.

Buna göre; genel tatil günleri, 1 Ocak, 23 Nisan, 1 Mayıs, 19 Mayıs, 30 Ağustos günleri ile Arife günü saat 13.00’da başlanan üçbuçuk günlük Ramazan Bayramı ve Arife günü saat 13.00’de başlayan dörtbuçuk günlük Kurban Bayramı günlerinden oluşur. Ulusal bayram günü 28 Ekim saat 13.00'dan itibaren başlayan 29 Ekim günü de devam eden birbuçuk gündür.

Somut olayda; taraflar arasında imzalanan 20.10.2004 tarihli iş sözleşmesinin 10. maddesi ile davacının işyerinde ulusal bayram genel tatil günlerinde, hafta tatillerinde ve gece saatlerinde gerçekleştirilecek çalışmaya onay verdiği görülmektedir . Davacının 2014 yılı için yapılacak fazla çalışmaya onay verdiğine ilişkin imzalı dilekçesine ise dosya içerisinde rastlanılmamış ise de somut uyuşmazlıkta bu hususun bir önemi bulunmamaktadır.

Şöyle ki; davacı işyerinde ulusal bayram günlerinden olan 29 Ekim tarihinde gerçekleştirilen çalışmaya katılmamıştır. Ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma olgusu, fazla çalışma olgusundan farklı olup, 4857 sayılı Kanun'da da ayrı düzenlemeye tabii tutulmuştur.

Her ne kadar. İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinin 9. maddesinde “Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekir. Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için bu onay aranmaz.

Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay her yıl başında işçilerden yazılı olarak alınır”şeklinde düzenleme bulunmakta ise de, bu düzenlemenin kıyas yolu ile ulusal bayram genel tatil günlerinde gerçekleştirilecek çalışma için uygulanma imkanı bulunmamaktadır.

Başka bir deyişle; işçi ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmaya yazılı onay vermiş dahi olsa, işveren tarafından bu günlerde çalışmaya zorlanamaz ve onay vermesine rağmen ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmaya gelmemesi halinde kabul etmediği iş sözleşmesi bu gerekçeye dayanılarak işveren tarafından feshedilemez.

Hal böyle olunca, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle yukarıdaki açıklamalar ışığında her ne kadar mahkemece davacının iş akdine 1 gün devamsızlık nedeniyle haklı olarak son verilemeyeceği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatının hüküm altına alınması hatalı ise de fesih bildiriminde bildirilen genel tatil gününde çalışmaya iştirak etmemiş olmasının haklı fesih nedeni kabul edilemeyeceği bildirilen diğer fesih nedenlerinin ispatlanamadığı gibi bu sebeplerin haklı fesih sebebi olmayıp olsa olsa geçerli fesih nedeni olabileceği dikkate alındığında davalı vekilinin yerinde bulunmayan tüm