Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/4237 K.2016/9551

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haklı neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, bayram genel tatil, fazla mesai alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Savunmasının Özeti:

Davalı, davacının bir sebep olmaksızın işe gelmediğini ve alacaklarının bulunmadığını savunmakla davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacak şekilde işveren tarafından işten çıkarıldığı kabul edilmiş, fazla çalışma yapıldığı, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma yapıldığı, yıllık izinlerinin kullandırılmadığı ve bunlara ilişkin ücretlerinin ödenmediği taleplerinin ispat edildiği kanaati davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, davalı vekili süresinde temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 1. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4. maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

4857 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu'nun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.

507 sayılı Kanun'un 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet,

meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu'nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Kanun'a yaptıkları atıfların 5362 sayılı Kanun'a yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Kanun'un 4. maddesinde 507 sayılı Kanun'a yapılan atıf, 5362 sayılı Kanun'a yapılmış sayılmalıdır.

Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir.

Yeni Kanun'un 3. maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir.

507 sayılı Kanun'da yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı Kanun'un 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşyerinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Kanun'a tabi olacaktır.

Somut olayda; davacı davalıya ait işyerinde mefruşat işçisi olarak çalışmıştır. Uyuşmazlık konusu dönemde davalı tarafından davacı dışında kaç kişinin çalıştırıldığı, davalı ait Sosyal Güvenlik Kuurumu sicil dosyası ile dönem bordro kayıtları celp edilerek araştırılmamış ve tanıkların bu hususta ayrıntılı beyanları alınmamıştır.

Görev hususu kamu düzenine ilişkin bulunduğundan, öncelikle uyuşmazlık konusu dönemde davalının ekonomik sermayesi ve kazancının tacir sanayici niteliğini aşıp aşmadığı ve hangi usule göre vergilendirildiği belirlenmeli, davalının tacir olmadığının belirlenmesi halinde kendisi de dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşıp aşmadığı araştırılarak sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Davalının esnaf olduğu belirlendiği takdirde uyuşmazlığın İş Kanunu kapsamı dışında kaldığı dikkate alınarak, dava dilekçesinin görev nedeniyle reddedilmesi ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Söz konusu alacakların ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de iddia edilen dönemlerde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da şahitle ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan şahitlerin anlatımlarına değer verilemez.

Tanık beyanlarının ağırlıklı ve ortalama anlatımları birlikte değerlendirilmiş, davacının davalı iş yerinde yaz sezonunda. (Mart-Ekim dönemleri) haftada 6 gün esaslı günlük 08.30-20.30 saatleri arası günlük 12 saat çalıştığı, günlük 12 saatlik çalışma süresinden 1,5 saat ara dinlenme süresinin mahsubu ile davacının günlük çalışma süresinin 10,5 saat olarak oluştuğu, haftalık çalışma süresinin ise.

(10,5 saat x 6 gün) 63 saat olduğu, yasal 45 saatin indirilmesi ile davacının fazla mesai süresinin 18 saat olduğu belirlenmiştir. Beyanları esas alınan tanıklardan her ikisi de davacının çalışmasını doğrudan bilen isimler olmayıptüm dönem için anlatımlarının esas alınması doğru değildir.

Davalı tanık beyanlarında fazla mesai olduğu bildirilen dönem 08.30-18.00 saatleri çalışılmak suretiyle fazla mesai yapıldığı anlaşılmakla davacı talebinin değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hesaplama hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacının aylık ücret miktarı noktasında da uyuşmazlık yer almaktadır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, iş yerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, iş yerinin özellikleri, emsal işçilere o iş yerinde ya da başka iş yerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, iş yerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda şahit beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, iş yerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda; davacının ücretinin aylık 1.560,00 TL olduğunu belirlenmiştir. Davalının asgari ücret yönündeki savunması değerlendirilip emsal ücret araştırması yapılmadan; daha sonra tarafların iddia ve savunmaları, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı bir bütün halinde değerlendirilmeden davacının gerçek ücretinin tespit edilmesi ve bu ücret üzerinden hesaplama yapılması hatalıdır. Eksik inceleme ile ücretin yazılı şekilde kabul edilerek hüküm altına alınması yerinde olmamıştır.

Sonuç: