Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2015/9646 K.2015/14738

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davalıya ait işyerinde çalışan müvekkili işçinin kayden taşeron firma işçisi olarak gösterildiğini, müvekkilinin Sendikasına üye olduğunu ve üyeliğinin davalı işverene bildirilerek işyerinde yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmesinden yararlanma talebinde bulunulduğunu, davalı işverence ise bu talebin kabul edilmediğini, işçinin 6772 sayılı Kanun'un sağladığı haklardan ve toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılmadığını, davacı adına açılan dava neticesinde mahkemece,

asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı kabul edilerek işçinin işe ilk giriş tarihinden itibaren davalının işçisi olduğunun ve toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılması gerektiğinin tespitine karar verildiğini, kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nce onanarak kesinleştiğini, müvekkilinin gerek 6772 sayılı Kanun'dan kaynaklanan gerekse yürürlükteki toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan işçilik hak ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, aylık ücret, fazla çalışma ücreti, ek ödeme, yemek ve koruyucu madde yardımı, sosyal yardım, yıpranma primi ve ilave tediye alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının mevzuata uygun şekilde yapılan ihalelerin yüklenicisi olan firmalar işçisi olarak çalıştığını, müvekkili kuruma husumet yöneltilemeyeceğini, yapılan hizmet alım sözleşmelerinin kanuna uygun olarak yapıldığını, sözleşmelerin muvazaalı olmadığını, davacının 6772 sayılı Kanun'dan ve işyerinde yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmelerinden yararlanamayacağını, dava konusu taleplerin haksız olduğunu ve zamanaşımına uğradığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının çalıştığı dönemdeki yüklenici firmalara dava ihbar edilmiş, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının, davalıya karşı daha önce muvazaa iddiasına dayalı olarak açtığı tespit ve alacak davasında, Ankara İş Mahkemesince verilen kararda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayalı olduğu kabul edilmiştir. Temyiz incelemesinden geçerek kesinleşen söz konusu muvazaa kabulünün etki ettiği çalışma süresi ile eldeki davada hüküm altına alınan alacakların hesaplanmasına esas alınan çalışma süresi karşılaştırıldığında, muvazaaya ilişkin kararın, bu davada hüküm altına alınan alacakların ait olduğu çalışma süresini kapsadığı görülmektedir. Bu durum karşısında, eldeki davada, muvazaaya yönelik başkaca bir araştırma yapılmasına gerek olmadığı açık olup, davalının bu yöne ilişkin temyiz itirazı yerinde görülmemiştir.

Diğer temyiz itirazlarının değerlendirilmesine gelince;

Seri halde yargılaması yapılmış eldeki temyiz incelemesine konu bir kısım dava dosyalarında, işçiye yüklenici firmalarca ödenen yevmiyenin, yemek ücretinin veya fazla çalışma ücretinin bazı dönemler için toplu iş sözleşmesinde öngörülenden fazla miktarda olduğu anlaşılmaktadır.

Söz konusu fazla ödemelerin bulunduğu dosyaların davacıları bakımından, yüklenici firma tarafından ilgiliye toplu iş sözleşmesi uygulanmayacağı düşünülerek ödeme yapılmış olması hususu nazara alındığında, yapılan söz konusu fazla ödemelerin mahsup edilmesi isabetli olacaktır. Bu halde, fazla ödemeler öncelikle alacak kaleminin kendi içerisinde mahsup edilmeli; bakiye fazlalık kalması halinde ise kalan miktar bir diğer alacaktan mahsup edilmelidir.

6536 sayılı Kanun'un 36. maddesinin birinci fıkrasında “ ...Toplu iş sözleşmesinde iş sözleşmelerine aykırı hükümlerin bulunması hâlinde ise iş sözleşmesinin işçi yararına olan hükümleri geçerlidir.” hükmü mevcut ise de, somut durumun özelliği nazara alındığında, söz konusu hükmün eldeki olaya uygulanmasına olanak yoktur.

Seri içerisinde incelenen bir kısım dava dosyalarında hükme esas alınan bilirkişi raporunda mahsup işleminin ya hiç yapılmadığı ya da sadece bir kısım alacak kalemleri bakımından yapıldığı, diğer kısım alacak kalemleri bakımından ise yapılmadığı anlaşılmaktadır. Aynı hesap bilirkişisi tarafından düzenlenen raporlar arasında dahi bu yönden çelişki bulunduğu görülmektedir. Bahsi geçen fazla ödemelerin bulunduğu dava dosyaları bakımından, mahsup işleminin çelişki arz etmeyecek şekilde yapılması gereklidir. Davalı vekilinin bu yöne ilişkin savunma ve talepleri yeterince karşılanmadan hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Diğer taraftan, davalı vekilince bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde, davacıların pozisyonunun, derece ve kademesinin yanlış tespit edildiğine ilişkin itirazlar ileri sürülmüş olup, bu itirazlar hakkında, denetlemeye elverişli şekilde ek bilirkişi raporu alınmadan karar verilmiş olması da hatalıdır.

Yukarıda yazılı sebepten, eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

KARŞI OY

Yerel mahkeme kararının, Dairemiz bozma ilamında belirtilen nedenlerden farklı bir nedenle bozulması gerektiği kanısında olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.

Dairemizden daha önce geçen benzer davalarda ... ile yol asfaltlanması veya tamiri işini alan özel şirketler arasındaki ilişkiyi geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak nitelemiş isem de, yaptığım inceleme ve değerlendirmeler sonucu bu görüşümü değiştirmiş bulunmaktayım. Varılan noktada, bu ilişkinin anahtar teslim ihale olarak değerlendirilmesi gerektiği kanısındayım.

... ile ondan ihale ile yol asfaltlanması veya tamiri işini alan şirketler arasındaki ilişkinin yasal çerçevede değerlendirilmesinde: 6001 sayılı ... teşkilat yasasının 4. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 36. maddesi birlikte incelendiğinde Müdürlüğünün belirtilen işleri ihale ile özel şirketlere yaptırabileceği konusunda açık düzenlemelerin olduğu görülecektir. Bu bakımdan yasal düzenleme konusunda herhangi bir eksiklik yoktur.

... ile ihale verdiği özel şirketler arasındaki ilişkinin neden bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olmadığı konusunda şunlar söylenebilir;

Bir işin asıl işveren-alt işveren ilişkisine konu olabilmesi için niteliği gereği süreklilik arz eden bir iş olması gereklidir.

Müdürlüğünün yaptırdığı iş ise projeye bağlı, mesafesi belli olan ve belli sürede bitecek işlerdendir. Örneğin: 50 km'lik bir yolun asfaltlanması işinde asfaltlama işi bitince ilişki sona erecektir. Asfaltlanan yerin yeniden, sürekli, aralıksız ve sonsuza kadar asfaltlanması söz konusu olmaz.

Asfaltlanan bir yol en az 3-4 yıl yeniden asfaltlanmaya ihtiyaç duymaz.

Türkiye'nin farklı bölgelerindeki asfaltlama ve tamir işlerininde ihaleye çıkarılması ve bu ihaleleri farklı firmaların kazanma şansları ve farklı işçilerle çalışma olasılıkları dikkate alındığında bir bölgedeki ilişkinin süreklilik taşımadığı ve iş yeri devrinin de söz konusu olamayacağı açıkça görülecektir.

Bu işlerde muvazaa, olup, olmadığını belirlemek için şu ölçütlere bakılmalıdır.

Yapılan ihale gerçek bir ihale midir?

Yapılan ihale gerçek bir ihale olmayıp, paravan şirketlerin yarıştığı ve gerçekte hep aynı şirketin kazandığı bir ihale söz konusu ise burada muvazaadan söz edilebilecektir.

Yine ihaleyi kazanan şirketin, yaptığı iş için yeterli ekipmanı ve iş organizasyonu yok ise ve Müdürlüğünün makine parkı ve ekipmanı ile çalışıyorsa bu durumda da muvazaadan söz edilebilecektir.

Müdürlüğünün şirket çalışanlarına ücret ödemesi veya talimat vermesi kanaatimce muvazaaya delil olamaz.

Zira yargı mercileri, ödenmeyen işçilik ücretlerinden ihale makamını da sorumlu tuttuklarına göre, hem bu konuda sorumluluğu kabul etmek ve hem de bu hususu muvazaanın delili saymak isabetli olmayacaktır.

Yine işin bütün riskini üstlenen Müdürlüğünün, şirket çalışanlarına talimat verebilmesi de hayatın olağan akışına ve mantık kurallarına uygundur. Bu durum Da muvazaaya delil sayılamaz.

Yukarıda belirtilen muvazaa halleri yok ise 4857 sayılı Kanun'un 36. maddesi kapsamında Müdürlüğünü sadece son 3 aylık ücretten sorumlu tutmak gerektiği kanısında olduğumdan sayın çoğunluktan kısmen farklı düşünmekteyim.16.04.2015