Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2016/21867 K.2019/19735

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı nezdindeki değişen alt işverenler bünyesinde ... Enerji Santralinde güvenlik görevlisi olarak 20.04.2007-31.12.2013 tarihleri arasında çalıştığını, dava dışı alt işveren ...

Özel Güvenlik Koruma Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 31.12.2013 tarihinde davacıya bir ihtarname göndererek santraldeki görevinin sona ereceği, yeni görev yeri olarak şirketin başka iş yeri adresini gösterilerek 01.01.2014 tarihinde özlük hakları baki kalmak ve aynı şartlar altında olmak kaydı ile gösterilen iş yeri adresinde çalışması ihtar edildiğini, yeni işyerinde çalışma şartlarında esaslı değişiklik bulunduğunu, bu sebeple alt işveren tarafından gösterilen yeni görev yerinde işe başlamadığını, bunun üzerine iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle dava dışı alt işveren ...

Özel Güvenlik Koruma Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından feshedildiğini, feshin haksız olduğunu ileri sürerek kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, müvekkili şirketin asıl işveren konumunda olmadığını ileri sürerek davanın husumet yokluğundan reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Davacının iş akdinin feshedilip feshedilmediği, işyeri devri durumunun bulunup bulunmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir.

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut olayda, davacının aynı işyerinde 20.04.2007’den itibaren güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, 01.11.2008’den itibaren asıl işverenin davalı ...Ş. olduğu hususu sabit olup. 31.12.2013 tarihinde son alt işveren dava dışı ... Özel Güvenlik Koruma Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile asıl işveren ...Doğal Elektrik Üretim A.Ş. arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona erdiği, 06.12.2013 ve 24.12.2013 tarihli ihtarnameler ile dava dışı ...

Özel Güvenlik Koruma Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından davacıya keşide edilen ihtarnamede hizmet alım sözleşmesinin 31.12.2013 tarihinde sona ereceğinin, özlük hakları baki kalmak ve aynı şartlar altında olmak kaydı ile gösterilen işyeri adresinde çalışmaya başlamasının ihtar edildiği, davacının yeni işyerine servis bulunmadığı, çalışma koşullarınn daha ağırlaşacağı gerekçesiyle belirtilen adreste göreve başlamadığı, ancak asıl işveren davalı ...Ş. nezdinde çalışmaya devam ettiği, 08.01.2014 tarihli dava dışı ...

Özel Güvenlik Koruma Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından keşiden edilen ihtarnamede, davacının 01.01.2014-03.01.2014 tarihleri arasında mazaretsiz olarak işe gelmediği, neden işe gelmediğine ilişkin savunma vermesi gerektiği, aksi takdirde iş sözleşmesinin feshedileceğinin belirtildiği, dava dışı ...

Özel Güvenlik Koruma Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ihbar olunan sıfatıyla vermiş olduğu cevap dilekçesinde devamsızlık nedeniyle davacının iş sözleşmesinin feshedildiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar davacının iş sözleşmesinin dava dışı ... Özel Güvenlik Koruma Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından feshedildiği hususu sabit ise de, dava asıl işveren ...Doğal Elektrik Üretim A.Ş.’ye karşı açılmıştır.

Davacı, dava dilekçesinde dava dışı alt işveren tarafından tarafından iş sözleşmesinin feshinin haksız olduğunu, eğer işverence feshin haksız olduğu kabul edilemeyecekse çalışma koşullarında esaslı değişiklik nedeniyle haklı sebeple feshettiğinin kabul edilmesi gerektiğini beyan etmiş olup; görüldüğü üzere davacı dava dilekçesinde feshe ilişkin çelişki içindedir. Mahkemece gerekçeli kararda, fesih olgusu da açıkça değerlendirilmemiştir.

Davalı asıl işveren tarafından sunulan kayıtlardan ve davacı tanık beyanlarından da, davacının asıl işveren ...Doğal Elektrik Üretim A.Ş. nezdinde kesintisiz çalışmaya devam ettiği, dava tarihinde de çalışmakta olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple feshe bağlı haklar olan kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti talebine ilişkin davanın reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Öte yandan, davacı fesih tarihi itibariyle asgari ücretin %50 fazlasını aldığını beyan etmiştir. Davalı taraf davacının asgari ücret aldığını belirtmiştir. Mahkemece, emsal ücret araştırması yapılmış. Güvenlik ve Savunma İşçileri Sendikası çıplak brüt ücretin asgari ücret olan 1.201,50 TL olduğunu, yıllık zammnın %10 olduğunu, yol yardımı, yemek yardımı, yakacak yardımı ve asgari geçim indirimi olmak üzere giydirilmiş toplam ücretin 1.847,76 TL olduğunu belirtmiştir.

Talep üzerine ... A.Ş.’ye da yazı yazılmış ise de, şirketten gelen yazı cevabında kayıtlar bünyesinde olmadığından cevap verilemeyeceği bildirilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, emsal ücret araştırmasına göre davacının giydirilmiş ücretinin 1.847,76 TL olduğu kabul edilmek suretiyle işçilik alacakları hesaplanmıştır. Aylık ücret miktarı konusunda ispat yükü davacıda olup, davacı tanıkları ücrete ilişkin beyanda bulunmamışlardır.

Emsal ücret araştırmasından gelen yazı cevabında da sendikalı işçilere ait tespitlere yer verilmiş olup; davacının sendika üyesi olduğuna ilişkin iddia ve ispat yoktur. Buna göre, davacının çıplak brüt ücretinin asgari ücret olduğu, giydirilmiş brüt ücretinin hesabında ise tanık beyanlarına göre üç öğün yemek ve servis yardımının bulunduğu kabul edilmek suretiyle tespit edilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi de hatalı olmuştur.