Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2016/25320 K.2019/23521

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin 05.07.2007-30.09.2014 tarihleri arasında değişen alt işverenler nezdinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, davalı ...’nin asıl işveren olduğunu, asıl işveren-alt işveren ilişkisi içinde davalılardan ... Başkanlığı’nın işini yürüten değişik firmalar emrinde çalışıp, haksız ve geçersiz olarak iş sözleşmesine son verildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti alacağı fazla çalışma ücret alacağı ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar Cevaplarının Özeti:

Davalı ... Belediye Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde özetle, dava dilekçesi ekinde belge gönderilmediğinden usule ilişkin itirazlarda bulunduklarını, idda edilen dönemde davacının 657 ve 4857 sayılı yasa çerçevesinde kendi personel ve çalışanları olmadığını, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ....

Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; alacakların zamanaşımına uğradığını, kendi firmalarında çalışılmayan dönemler açısından husumet itirazında bulunduklarını, diğer davalı belediyece ihale edilen işin 01.09.2014-30.09.2014 dönemini kapsadığını, taraflar arasında düzenlenmiş hizmet akdinin de 1 ay belirli süreli olduğunu, işin sona ermesi üzerine deneme süresi içinde davacının iş akdine son erildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı için asgari sürelerin tamamlanmadığını, bu haliyle kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanılmasının söz konusu olmadığını,

6552/8. maddesiyle değişik 4857/112. madde çerçevesinde kıdem tazminatının ödenmesinden diğer davalı belediyenin tek başına sorumlu olacağını, iddiayı konu etkinliklerin çok nadiren yapıldığını ve varsa fazla mesai karşılıklarının bordrolara yansıtılarak ödendiğini, işyerinde genel tatil günlerinde çalışmadığını, varsa çalışma karşılıklarının ödendiğini, yıllık izne hak kazanılmadığını beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Davacının hizmet süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesi uyarınca, "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. "

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin içtihatları bu yöndedir.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışmasının devir olup olmadığı, tazminatı ödenip ödenmediğinin belirlenmesi için her alt işverenden şahsi sicil dosyasının temin edilerek getirtilmesi, incelenmesi ve asıl işveren alt işverenlere ihbar edilmesini talep ettiğinde davanın ihbar edilerek, anılan delillerin toplanması gerekir.

Dosya içeriğine göre, davacının yardımcı hizmet olan güvenlik hizmetinde değişen alt işverenler işçisi olarak davalı ... Belediye Başkanlığa’na ait işyerinde çalıştığı, davalı Bakanlık ile davacının hizmet süresi boyunca değişen alt işveren ve son alt işveren arasındaki ilişkinin 4857 sayılı Kanun'un 2/6. maddesi uyarınca asıl-alt işveren ilişkisi olduğu anlaşılmakla Mahkemenin bu konudaki kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak yukarda açıklanan hukuki olgulara göre değişen alt işverenler arasında işyeri devri olup olmadığı, arada ödenen kıdem tazminatı bulunup bulunmadığı, varsa mahsubu gerekip gerekmediğinin belirlenmesi için son alt işveren dahil tüm alt işverenlerdeki şahsi sicil dosyasının getirtilerek incelenmesi gerekmektedir. Mahkemece bu husus ikmal edilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

2-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık konusu da, davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmasının bulunup bulunmadığı hususlarında toplanmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Aynı ilkeler, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki çalışmanın ispatı bakımından da geçerlidir.

Somut olayda, fazla mesai yaptığı, ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığını iddia eden, ispat yükü kendi üzerinde bulunan davacı, iddiasının ispatında tanık deliline başvurmuştur. Ne var ki dinlenilen davacı tanıklarının beyanlarından davalıya karşı açtıkları işçilik alacakları dosyalarının mevcut olduğu anlaşılmış olup, husumetli tanık beyanına dayalı olarak yapılan hesaplamaya itibarla karar verilmesi yerinde değildir.

Ancak dosya kapsamında iş yerinde vardiyalı çalışma düzeninin bulunduğu anlaşılmış olduğundan taraflar delil olarak işyeri kayıtlarına dayandığına göre; işyerine giriş çıkışlarda kart basılıyorsa buna ilişkin kayıt ve belgeler, alt işverendeki işçi şahsi sicil dosyası, puantaj kayıtları, günlük çalışmalara ilişkin tüm kayıt ve belgelerle asıl işverenin alt işverenin çalışmasını denetlemek amacıyla tuttuğu kayıtlar, davalı belediyedeki günlük çalışma düzenini belirleyen her türlü kayıt ve belge ile giriş kayıtlarının getirtilmesi ve bu suretle toplanacak tüm delillerin yeniden değerlendirmeye tabi tutularak,

gerekirse bilirkişiden ek rapor alındıktan sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir. Buna göre çalışan sayısı da nazara alındığında, davacının çalışmasının hangi saatler arası olduğu vardiya sistemi var ise gece-gündüz çalışması değişiminin hangi periyotta gerçekleştiği şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilerek sonuca ulaşılması gerekirken eksik inceleme ile fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücretilerinin hüküm altına alınması isabetli değildir.

Davacı tanıklarının da aynı sebeple davalı aleyhine dava açtıkları ve birbirlerine tanıklık etmek sureti ile mahkemeden çıkacak sonuçtan menfaat elde edecekleri tartışmasız olduğundan, başka delillerle desteklenmeden tek başına husumetli olan tanık beyanlarına dayanılıp eksik araştırmayla sonuca gidilmesi hatalı olup bozma sebebidir.