Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2016/28449 K.2016/26196

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir. Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, belirsiz süreli hizmet sözleşmesiyle davalı ... ... ve Bilgecan İnşaat İş Ortaklığının işyeri olan ...Sevgi Evleri Çocuk ve Kız Yetiştirme Yurdunda çocuk bakıcısı olarak çalıştığını, davalı ... ... ve Bilgecan İnşaat İş Ortaklığı tarafından 12.02.2016 tarihinde yazılı fesih bildirimi yapılmaksızın, fesih sebebi açık ve kesin şekilde belirtilmeksizin fesihten önce savunması alınmaksızın hiçbir haklı ve geçerli bir neden olmamasına rağmen iş sözleşmesinin bildirimsiz olarak feshedildiğini, davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren sözleşmesinin muvazaalı olduğunu ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine, işe başlatılmaması halinde tazminat ve boşta geçen süre ücretinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... ... ve Bilgecan İnşaat İş Ortaklığı; husumet itirazında bulunarak, davacı görev yapmakta olduğu kurumdaki çocuklara olumsuz davranışlarda bulunduğundan Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğünün talimatı doğrultusunda iş sözleşmesinin disiplin kurulu kararıyla feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı; husumet itirazında bulunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davalılar arasında geçerli ve usule uygun asıl işverenlik-alt işverenlik ilişkisinin mevcut olduğu, davacının alt işveren olan davalı şirketin işçisi olduğu, iş sözleşmesinin feshi tarihi olan 12.02.2016 tarihi itibariyle davalı alt işveren nezdinde kayıtlı 13(onüç) adet işçi çalışmakta olup en az 30 (otuz) işçi çalıştırılması şartı gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde davalı taraf olarak "... ... ve Bilgecan İnşaat İş Ortaklığı” gösterilmiştir. Mahkemece, davalının “... ... ve Bilgecan İnşaat İş Ortaklığı” olduğu kabul edilerek, yargılamaya devam edilmiş ve hüküm tesis edilmiştir. Davacının, ... ... Taahhüt ve Eğitim Danışmanlık Ltd. Şti. ile Bilgecan İnşaat Nak. Tem. Taah. İşl. Gıda Mad. San. Ve Tic. Ltd.

Şti.'nin oluşturduğu adi ortaklık bünyesinde çalıştığı anlaşılmakta olup, söz konusu adi ortaklığın tüzel kişiliği ve dolayısıyla taraf ehliyeti bulunmamaktadır. Adi ortaklığı oluşturan tüzel kişilerin ayrı ayrı davalı olarak gösterilmesi ve taraf teşkilinin sağlanması gereklidir.

Eldeki davada, davalı tarafın yanlış gösterilmesi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 124/5. maddesi uyarınca, kabul edilebilir bir yanılgıya dayanmakta olup, bu halde, davacı vekiline, davalıları “... ... Taahhüt ve Eğitim Danışmanlık Ltd. Şti.” ve “Bilgecan İnşaat Nak. Tem. Taah. İşl. Gıda Mad. San. Ve Tic. Ltd. Şti.” şeklinde düzelterek değiştirmesi için uygun süre verilmeli, neticeye göre taraf teşkili sağlanarak davaya devam edilmelidir.

2-Belirtilmesi gereken diğer bir hususta, taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesidir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

Somut olayda, mahkemece, Sosyal Güvenlik Kurumundan gelen yazı cevabına göre, davalı alt işveren nezdinde onüç kişi çalıştığı gözetilerek, davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma eksik ve hüküm kurmaya yeterli bulunmamaktadır. Mahkemece, davalı işverenin fesih tarihindeki Türkiye genelinde aynı işkolunda çalışan işçi sayısı Sosyal Güvenlik Kurumundan ve davalı işverenden sorulmak suretiyle tespit edilmeli ve bu suretle toplanacak deliller değerlendirildikten sonra işin esasına girilip girilmeyeceğinin belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik araştırmayla hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.