Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2016/4795 K.2019/4008

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ile davalılardan ... ... ve Güvenlik Sistemleri A.Ş. ve ... Enerji .... San ve Tic. A.Ş. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 15/07/2006-30/08/2014 tarihleri arası güvenlik görevlisi ve vardiya amiri olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın işverence feshedildiğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı, ulusal bayram ve genel tatil ile fazla çalışma alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalıların cevaplarının özeti:

Davalı ... Enerji .... San ve Tic. A.Ş. vekili, müvekkili şirketin davacı ile herhangi bir ilişkisinin olmadığını, davacının ... ... ve Güvenlik Sistemleri A.Ş.’nin sigortalı işçisi olarak çalıştığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... Gıda San. Tic. A.Ş. vekili, davacının hiçbir zaman sigorta işlemlerinin müvekkili şirket üzerinden yapılmadığını, husumet itirazları olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı ...vekili, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının 15/07/2006-22/09/2014 tarihleri arasında vardiya sorumlusu olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı, davalı ... ... ve Güvenlik Sistemleri A.Ş. ve davalı ... Enerji .... San ve Tic. A.Ş. temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı, davalı ...ve davalı ... Enerji .... San ve Tic. A.Ş.’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”

Somut uyuşmazlıkta, davacı 15/07/2006-30/08/2014 tarihleri arasında davalı alt işveren ... ... ve Güvenlik Sistemleri A.Ş. bünyesinde ... Park Avm ve ... ... Avm işyerlerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın davalı ... ... ve Güvenlik Sistemleri A.Ş. tarafından feshedildiğini ileri sürerek davaya konu işçilik alacaklarını talep etmiş, davalılardan ... Enerji .... San ve Tic. A.Ş. davacının, ihbar olunan ... Ticari ...ırımlar ve İnş.

A.Ş. ile davalı ... ... ve Güvenlik Sistemleri A.Ş. arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde görev yaptığını beyanla kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini savunmuştur. Mahkemece davalı ... Enerji .... San ve Tic. A.Ş.’nin 15/07/2006-03/12/2013 dönemine ilişkin kıdem tazminatı alacağından asıl işveren sıfatıyla sorumlu olduğu yönünde hüküm tesis edilmiştir.

Davacının dosya kapsamındaki kayıt ve belgelere göre 15/07/2006-03/12/2013 tarihleri arası dönemde davalı ... ... ve Güvenlik Sistemleri A.Ş. işçisi olarak ... Park Avm Projesi kapsamında çalıştığı anlaşılmakta ise de, söz konusu dönemde, hangi hizmet alım sözleşmesine göre, hangi asıl işverene bağlı olarak davalı ... ... ve Güvenlik Sistemleri A.Ş. bünyesinde çalıştığı tespit edilemediğinden bu husus araştırılıp açıklığa kavuşturulmalı, ihbar olunan ...

Ticari ...ırımlar ve İnş. A.Ş. ile davalı ... Enerji .... San ve Tic. A.Ş. arasında herhangi bir bağ bulunup bulunmadığı da netleştirildikten sonra, davalı ... Enerji .... San ve Tic. A.Ş. asıl işveren sıfatıyla davacının kıdem tazminatı alacağından sorumlu olup olmadığı belirlenmelidir. Eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

3-Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu davacının fazla mesai alacağının hesaplanması noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesine göre haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Anılan Kanunun 63. maddesinde ise, “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırk beş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedi buçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir. Ayrıca Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in gece çalışma süresini düzenleyen 7/son maddesine göre postalar halinde işçi çalıştırılarak yürütülen işlerde, çalışma süresinin yarısından çoğu gece dönemine rastlayan bir postanın çalışması, gece çalışması sayılır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Somut olayda, Mahkemece hükme esas alınan hesap raporunda davacının 07.00-19.00 yada 19.00-07.00 saatleri arası iki gün çalışıp bir gün dinlendiği ve denkleştirme olduğu kabul edilerek haftalık ortalama 4 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiş ve dosyaya ibraz edilen bir kısım bordrolarda fazla mesai tahakkuku bulunduğu ve banka kayıtlarına göre ödendiği görüldüğünden ilgili dönemler yapılan hesaplamadan dışlanmış ise de yapılan fazla mesai hesabı hatalı olmuştur.

Davacının çalışma düzenine göre ilk iki hafta, haftada 5 gün, üçüncü haftada ise 4 gün çalışma olup dördüncü hafta aynı döngünün devam ettiği, söz konusu çalışma koşullarına göre ikinci ve üçüncü haftalarda yapılan gece çalışmaları da gözetilerek davacının ortalama haftalık 7,5 saat fazla çalıştığı kabulü ile davaya konu alacak hesaplanmalı ve fazla mesai tahakkuku bulunmakla beraber bordroların imzasız olması ve ödemelerinin yapıldığının anlaşılması karşısında bordrolarda gösterilen tahakkukların hesaplamadan mahsubu gerekirken tamamen dışlanması bozmayı gerektirmiştir.