Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2016/7003 K.2016/10178

Mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı ile davalı arasındaki dava hakkında ..... İş Mahkemesince verilen 17.04.2014 tarih ve 2008/764 esas, 2014/277 sayılı kararın davacı vekilince temyizi üzerine Dairemizce 10.09.2015 tarih ve 2014/14080 esas, 2015/24571 karar sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiş, davacı vekili bozma kararının kısmen maddi hataya dayandığını ileri sürerek bozma kararının kısmen ortadan kaldırılması istemiştir.

Maddi hatanın giderilmesi isteğini içeren dilekçe ve ekleri incelendi.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.02.1988 gün ve 1987/2-520 esas, 1988/89 sayılı kararında belirtildiği üzere Yargıtay'ca temyiz incelemesinin yapıldığı sırada dosyada bulunan bir belgenin gözden kaçırılması, maddi hata sebebi olarak açıklanmıştır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1959 gün ve 1957/13 eshs, 1959/5 karar, ve 09.05.1960 gün ve 1960/21 esas, 1960/9 sayılı kararlarında açıklandığı üzere Yargıtay’ca maddi hata sonucu verilen bir karara mahkemece uyulmasına karar verilmesi halinde dahi usulü kazanılmış hak oluşmaz ve Yargıtay’ın hatalı bozma kararından dönülmesi mümkündür.

Dairemizce, davalı temyizi üzerine yapılan inceleme sonucu ilk kararın özetle, “...Somut olayda, davacı taraf açıkça bilirkişinin fazla mesai için ödeme yapıldı dediği bir kısım tarihlerde fazla çalışma/fazla sürelerle çalışma ücreti olarak bir ödeme yapılmadığını açıkça belirtmiştir. Ancak bilirkişinin somut olarak ödeme ve tarihlerini miktarını gösteren bir incelemesi raporuna yansımış değildir.

Bu yöndeki bir tesbiti ortaya koyacak uyuşmazlık dönemine ait puantajlarda dosya arasında bulunmamaktadır. Bu itirazların incelenmesi ve raporun denetlenmesi için davacıya fazla çalışma/fazla sürelerle çalışma adı altında bir ödeme yapılıp yapılmadığı varsa yapılan tarih ve tutarlarının somut olarak raporda gösterilmesi gerekir. Bilirkişinin genel tesbitlerine dayalı olarak yapılan değerlendirmelerle sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Toplu iş sözleşmesi 60/son maddesinin uyuglanması yönünden geriye dönük uygulamanın da ortaya çıkarılarak değerlendirilmesi için 1997 yılından itibaren işyerinde uygulan toplu iş sözleşmeleri, verimliliği teşvik pirimi uygulması, fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma konularında varsa sendika ve davalı arasında yapılmış protokoller ve davalının genelgeleri de gertilerek verimliliği teşvik piriminin fazla çalışma ücretinden mahsup edilip edilemeyeceğinin tartışılması gerekir.” gerekçesiyle bozulduğu anlaşılmış olup, bozma ilamında davanın reddedilmesine rağmen kısmen kabul edildiğine dair tesbit ile,

davacı temyizi yerine davalı temyizine ilişkin inceleme yapıldığının belirtilmesi ve teşvik priminin fazla çalışma ücretinden mahsup edilmesi gerekip gerekmediğinin tartışılmasına dair bozma gerekçesinin dosya içeriği ile uyuşmadığı, maddi hata sonucu bu ibarelerin yazıldığı anlaşılmıştır.

Hal böyle olunca, Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararın maddi hataya dayanması nedeniyle kısmen ortadan kaldırılmasına karar verildi, Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya yeniden ele alınıp gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde çalıştığını, Türk Harb-İş Sendikası üyesi olup işletme toplu iş sözleşmesinden yararlandığını, toplu iş sözleşmesi kapsamındaki işçilerin çalışma süresinin günde 8.5 saat, haftada 5 gün ve 42.5 saat olarak düzenlendiğini, işçilere bu çalışmaları karşılığında 45 saat üzerinden ücret ödendiğini, akdi tatili günlerinde çalıştırılan işçilere o günden önceki hafta içinde haftalık normal çalışma süresini fiilen tamamlayıp tamamlamamalarına bakılmaksızın haftalık normal çalışma süresini 45 saate tamamlayan çalışmaları için %25 zamlı mesai ücretleri üzerinden,

45 saati aşan çalışmaları için ise %80 zamlı ücret ödeneceğine ilişkin toplu iş sözleşmesi 25/C. maddesinde düzenleme olduğunu, davacının normal haftalık çalışma süresini tamamladıktan sonra sözleşmesi ve hafta tatili günlerinde çalıştırıldığını, çalışmaları karşılığı ücret ödenmediğini ileri sürerek, toplu iş sözleşmesi hükümleri uyarınca %80 zamlı saat ücreti üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinin faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı def'inde bulunarak,394 sayılı hafta tatili yasası 7. maddesi uyarınca senede 15 defa hafta tatilini erteleme yetkisi bulunduğunu, bu yetkiye göre bazı haftalarda hafta tatili ertelemesi yapıldığını, davacının da bu kapsamda bazı haftalar sözleşmesi veya hafta tatili günlerinde çalıştırıldığını, karşılığında müteakip haftalarda 2 gün sözleşmesi ve hafta tatili hafta içinde kullandırıldığını, çalışmadığı günlere ilişkin ücretinin hiçbir kesinti yapılmaksızın tam olarak ödendiğini belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, dosya içireği ve bilirkişi raporları doğrultusunda, davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, kanuni süresi içinde davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Dosya içeriğinden, davacının Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak 7,5 saat veya Daha Az Çalıştırılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamına giren bir işyerinde çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. Bu tür işlerde günlük yedibuçuk saati aşan çalışma, fazla mesai olarak nitelendirilmektedir. Buna göre davacı günlük yedibuçuk saati aşan çalışma için fazla çalışma ücretine hak kazanmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti mümkündür.

Somut olayda, davacı, hükme esas alman bilirkişi raporlarında fazla mesai için ödeme yapıldığı belirtilen bir kısım tarihlerde fazla çalışma/fazla sürelerle çalışma ücreti olarak bir ödeme yapılmadığını açıkça ileri sürmüştür. Ancak bilirkişi raporlarında, somut olarak ödeme ve tarihleri ile miktarını gösteren bir inceleme yapılmamıştır. Bu yöndeki bir tesbiti ortaya koyacak uyuşmazlık dönemine ait puantajlarda dosya arasında bulunmamaktadır.

Bu itirazların incelenmesi ve raporun denetlenmesi için davacıya fazla çalışma/fazla sürelerle çalışma adı altında bir ödeme yapılıp yapılmadığı varsa yapılan tarih ve tutarlarının somut olarak raporda gösterilmesi gerekir. Bilirkişinin genel tesbitlerine dayalı olarak yapılan değerlendirmelerle sonuca gidilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.