Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2016/8385 K.2016/14524

.

Davacının işe iade davası sonucunda mahkemece muvazaa kabul edilerek davalı Belediyeye işe iade kararı verilmiş ise de Dairemizce davalılar arasında geçerli asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu kabul edilerek karar ikinci defa bozulmuş ve davalı şirkete işe iade karar verilmiştir.

Davalı şirket vekili tarafından verilen dilekçede, Dairemizin 2014/35120 esas 2015/440 karar sayılı ikinci bozma kararının maddi hataya dayalı olarak verildiğini gerekçe olarak işin çöp toplama ve temzilik işi olmadığı, muvazaa bulunduğu bu sebeple aleyhlerine karar verilmemesi gerektiğini ileri sürerek bu hatanın düzeltilmesi talep edilmiştir.

Davalı şirket vekilinin dilekçesi ve ekindeki evrakla birlikte dosya yeniden incelendi.

Bozma kararımızda ihale ile davalı şirkete verilen işin “çöp toplama ve temizlik işi” olduğu yazılarak ve buna bağlı yapılan değerlendirmenin maddi hataya dayalı olduğu kabul edilip Dairemizin anılan bozma kararının bu sebeple ortadan kaldırılmasına karar verilmiştir.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının davalı işverene ait işyerinde muvazaalı olarak alt işverenin işçisi olarak çalışmakta iken, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde, davalı Belediyenin ihale makamı olduğunu, dava dışı firma ile hizmet alım sözleşmesi imzaladığını, davalıya husumet düşmediğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı... Mühendislik Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde, davalı belediyenin işçisi olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, muvazaa kabul edilerek davacının davalı ... işyerine işe iadesine dair kararın davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucuda geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğu kabul edilerek karar bozularak davacının davalı .... Mühendislik İnşaat Makina Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine ait işyerine işe iadesi ile boşta geçen süre ve işe başlatmama tazminatından davalıların birlikte sorumluluğun karar verilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği ve iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı hususları uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesine göre bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih sebebi olması, 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2/7. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.

4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli sebep kabul edilemez. 4857 sayılı Kanun’da yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir şarta bağlanmaması sebebiyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli sebebe dayandığı kabul edilebilir.

Buna karşılık, 6. fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik sebepler var ise gözönünde tutulur.

Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.

Dairemiz bozma kararında olayda davalı belediyece yapılan ihale sonucunda temizlik ve çöp toplama işi davalı şirkete verildiğinin belirtilmesi maddi hataya ilişkidir. Davalı şirkete ihale ile verilen iş “belediye araçlarının bakım, onarım ve kullanımı için kırkbeş kişi operatör, ağır vasıta şoför ve oto tamircisi” alım işidir.

Aynı gün temyiz incelemesi yapılan davacının da aralarında olduğu işçilerin ise bu ihale kapsamında işe alındıkları halde fen işler, gelirler müdürülüğü büro işi, park bahçe ve depo görevlisi işlerinde çalıştırdıkları anlaşılmıştır.

Bu durumda davalılar gerçekte işçiyi çalıştırmayı düşündükleri alanlar yerine ihale kapsamındaki işler için işçi alımı yaparak görünürde bir sözleşme yapmışlardır, bu durumda anılan konuda işçi çalıştırması için muvazaa olgusunun gerçekleştiğinin kabulü ile davacının doğrudan davalı belediyeye işe iadesine ve davalı şirketinde muvazaa sonuçlarından yararlanmasının hukuken korunamayacağı dikkate alınarak sonuçlarından birlikte sorumlu tutulmalarına karar verilmesi gerekmiştir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

.