Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2016/9256 K.2018/17480

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... işyerinde diğer davalı işveren nezdinde çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı tarafından haklı neden olmaksızın feshedildiğini beyanla asıl davada kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil ve yıllık ücretli izin alacaklarını, birleşen davada ise davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğundan bahisle ilave tediye alacağını istemiştir.

Davalı cevaplarının özeti:

Davalı ... vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, davacının fazla mesailerinin bordrolara yansıtıldığını, talep edebileceği herhangi bir işçilik alacağı bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... Orman Ürünleri şirketi vekili, davacının iş sözleşmesinin diğer davalı ... tarafından feshedildiğini, davacının çalışmasının bir yılı doldurmadığını ve dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesine göre bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2/7. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.

5393 sayılı Kanun’un 67. maddesi ile belediyeleri asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir.

Anılan hükme göre “belediyede meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri, araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri, bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri, sağlıkla ilgili destek hizmetleri, fuar, panayır ve sergi hizmetleri, baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler, kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler,

toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri, sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir”.

Böylece 67. maddedeki hüküm uyarınca ilgili hizmetler belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine istisna getirilmiştir.

Somut olayda, yukarıda belirtilen kanuni düzenlemeler gereği davalı Belediyenin, davacının çalıştığı işleri, hizmet alımı yoluyla üçüncü şahıslara yaptırması mümkündür. Davalı asıl işverenin işin düzenli ve sağlıklı yürütümü bakımından verdiği emir ve talimatların alt işverenin yönetim hakkını ortadan kaldırıcı nitelikte değerlendirilmemesi gerekir. Hal böyle olunca, davalı ... ile diğer davalı arasında kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisi kanuna uygun olduğundan ve muvazaaya da dayanmadığından asıl ve birleşen dava hakkında bu kabule göre karar verilmesi gerekir. Yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Söz konusu alacakların ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de iddia edilen dönemlerde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, dava konusu fazla mesai alacağı, ortak tanık beyanına itibarla davacının haftanın altı günü 08:00-17:00 saatleri arasında bir saat ara dinlenmesi kullanarak, haftada iki gün ise bu çalışmasına ek olarak üç saat daha çalıştığı değerlendirilerek haftalık ... saat kabulü ile hesaplanmıştır.

Davalı işyerinde çalışan emsal işçiye ait Dairemiz incelemesinden geçen dosyada ise (Yargıtay 22. H.D. 04.05.2018 tarih 2016/9255 esas ve 2018/10739 karar ) aynı ortak tanığın beyanına göre aynı işi yapan davacının haftada beş gün 08:00-17:00 arası bir saat ara dinlenme ile bir gün ise 08:00-19:00 arası bir buçuk saat ara dinlenme ile haftada dört buçuk saat fazla çalıştığının kabul edildiği anlaşılmıştır. Hal böyle olunca davacının fazla çalışma talebi, işin niteliği ve ortak tanığın beyanlarına göre haftada dört buçuk saat fazla mesai kabulü ile hesaplanması gerekirken açıklanan hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.