Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/13987 K.2018/15781

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili davacının 21.09.2009 tarihinde kesme bağlama işinde çalışmaya başladığını, haksız bir şekilde 29.02.2012 tarihinde son verdiğini, iş akdinin haksız fesih üzerine ...

3. İş Mahkemesinin 2012/157 esas 2012/198 karar sayılı dosyası ile işe iade davası açtığını, mahkemenin 18.12.2012 tarihinde işe iade kararı verdiğini, işe iade kararının Yargıtay tarafından onandığını, süresi içerisinde müracaat edilmesine rağmen müvekkilinin işe başlatılmadığını, müvekkilinin işe başlatılmaması nedeni ile çalışma süresinin 4 aylık boşta geçen süre kadar 29.02.2012 tarihine kadar uzatılması gerektiğini, müvekkilinin çalışma süresinin 21.09.2009 tarihinden 29.02.2012 tarihine kadar 2 yıl 5 ay 8 gün olduğunu, 07.00-19.00 saatleri arasında hafta sonu da dahil olmak üzere çalıştırıldığını,

yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, kesme bağlama için müvekkilinin kendi motosikletini kullandığını beyan ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili ve motosiklet ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki sorun aynı davanın daha önce açılmış ve görülmekte olup olupmadığı konusundadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-ı. maddesi gereğince aynı davanın daha önce açılmış ve halen görülmekte olmaması dava şartlarındandır.

Dosya içeriğine göre, davacı ... 6. İş Mahkemesinin 2012/415 esas sayılı dosyası ile, davalı şirkete karşı 31.1.2011 tarihinde, kasım 2008-17.03.2010 tarihleri arasında davalı bünyesinde çalıştığını iş akdinin haksız feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsili amacı ile dava açmıştır. Mahkemece, davanın kısmen kabulü yönünde hüküm kurulmuş, hükmün davalı tarafça temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi bozulmuş ancak karar kesinleşmemiştir. Davacı bu kez 07.07.2014 tarihinde, çalışma süresi ve fesih konusunda aynı iddialar ile kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, genel tatil hafta tatili ve motosiklet alacağının davalıdan tahsili istemi ile eldeki davayı açmıştır.

Bu dosyada davacının tüm çalışma süresi 21.9.2009-29.2.2012 tarihleri arası ve +4 aylık boşta geçen süre de eklenerek 29.6.2012 hesaplama ile hüküm kurulmuştur.

17.03.2010 tarihinden önceki dönem için asıl işveren yönünden tarafları aynı, dava sebepleri ile kıdem ve ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti fazla çalışma ve genel tatil, alacakları bakımından dava konuları da aynı açılan bir dava halen derdestdir. Kaldı ki bu davada davacının 17.03.2010 tarihli fesih sonrasında 20.04.2010 tarihinde ihale alan ... Ltd Şti ortak girişimi işyerinde çalışmaya başlaması yeni bir sözleşme kabul edilerek feshe bağlı kıdem, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinden de sorumlu tutulmalarına karar verilmiştir.

Bu sebeple davanın 17.03.2010 tarihinden önceki dönem için 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-ı., 115/2. maddeleri gereğince derdestlik sebebi ile dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile tüm süreye dair hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacının usulüne uygun işe başlatılma başvurusunda bulunup bulunmadığı, davalı işverenin işe başlatmamasına bağlı yasal sonuçların gerçekleşip gerçekleşmeyeceği de ihtilaflıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1 fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir.

Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir

3-Dosya kapsamına göre ... 3.İş Mahkemesinin 2012/157 esas ve 2012/1198 karar sayılı dosyasının incelenmesinde, Davacı ..., davalılar ... Elektrik, Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğü, ... Enerji Tem.ve Sosyal Hiz.,... Elektrik Tur. San. Ltd.

Şti. hakkında 08/03/2012 tarihinde işe iade davası açıldığı, 18.12.2012 tarihinde davanın kabulüne karar verildiği,kararın temyiz edilerek Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 10.04.2013 tarih ve 2013/7004 esas ve 2013/6116 karar sayılı ilamı ile Mahkeme kararının bozularak ortadan kaldırılmasına, davalı Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. aleyhine açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine, diğer davalılar aleyhine açılan davanın kabulü ile, davalı alt işveren olan ...

Enerji Tem. Sos. Hiz. Ltd Şti.-... Elek. Tur. Tic. Ltd. Şti.ortak girişimi tarafından gerçekleştirilen feshin geçersizliğine ve davacının adı geçen işverenin işyerine işe iadesine karar verilmiştir.

Davacının yasal 10 günlük süre içerisinde ... 10. Noterliğinin 12.6.2013 tarih, ihtarnamesi ile 1-... Enerji Tem. Ltd. Şti. - ... Elektrik Tur. Ltd. Şti. Ortak girişimi, 2- ... Elektrik Dağ. A.Ş. ve 3- ... Elektrik ve Elektronik Ltd. Şti. (halen ihale verilen şirket) 'ne karşı işe başlatılmayı talep ettiği, ihtarnamenin ... Enerji Temizlik ve Sofra Hizmetleri Tİc. Ltd. Şti.-... Elektrik Turizm ve Tic. Ltd. Şti.'ne çıkartılan tebligatın adı geçen şirketin adresten taşınması nedeni ile iade edildiği, 18.6.2013' te davalı asıl işverene tebliğ edildiği hususları açık olup, bu konuda taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık mevcut değildir.

O halde davacının işe başlatılmaya ilişkin başvurusu usulüne uygun tebliğ edilmemiştir. İşe başlatılma başvurusu usulüne uygun tebliğ edilmeyen işverenin işe başlatma yükümlülüğünden söz edilemez. Davacı işe başlatılmak için ortak girişimin her iki işverenine de usulüne uygun başvuruda bulunmadan işverenin işe başlatma yükümlülüğü söz konusu olmaz. İş sözleşmesinin feshi, işverenin işe başlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi sureti ile gerçekleşir. İş sözleşmesinin feshedilip edilmediği ortaya çıkmadan boşta geçen sürenin kıdeme esas süreye eklenmesi ve işe başlatılmama tarihindeki ücretin hesaplamaya esas alınması doğru olmayacağından mahkemece yazılı şekilde eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.

Sonuç: