Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/18641 K.2017/9417

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; davalı şirkette çalıştığını, işveren tarafından ihbarname ile davacının 55 yaşını doldurması nedeniyle Toplu İş Sözleşmesinin 13-A-l maddesi gereğince emekliye ayrılması gerektiğini, 22 haftalık ihbar öneli kullanabileceğini belirtildiği,

daha sonrasında da feshi ihbar bildiriminde bulunulduğu ve iş akdinin 28.01.2014 tarihinde fiili olarak feshedildiğini, ancak işverenin davacı işçiye 4857 sayılı İş Kanunu'nun 27. maddesinde ve toplu iş sözleşmesinin amir hükümlerine göre kullandırılması gereken iş arama izinlerinin kullandırılmadığını ve çalıştırılmaya devam edildiğini, 4857 sayılı Kanun'un 27. maddesi ve Toplu İş Sözleşmesinin 12/C maddesine göre davalı işverenin davacı işçiye yeni iş arama iznini vermek mecburiyetinde olduğunu, işverenin; iş arama izin ücretini %100 zamlı olarak ödemesi gerektiğini iddia ederek iş arama izin ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı işyeri; davacıya, 29.05.2013 tarihli yazı ile davacının 2013 yılı içerisinde 55 yaşını doldurmuş olduğundan Toplu İş Sözleşmesinin 13/A-l maddesi gereğince ve işyeri uygulamasına göre emekliliğe hak kazanmadığı yönünde resmi bir yasa getirmediği taktirde 27.01.2014 tarihinden geçerli olmak üzere emekliye ayrılacağının ihtar edildiğini, 27.08.2013 tarihine kadar yıllık iznini, 27.08.2013-27.01.2014 tarihleri arasında 22 haftalık ihbar öneli kullanacağı, Toplu İş Sözleşmesinin 12/C fikrası gereğince davacının ihbar sûresini toplu olarak kullanabileceği, toplu olarak kullanmadığı takdirde günde 4 saat çalışacağının bildirildiği,

bu bildirime istinaden toplu iş arama izniyle ilgili yazılı ve sözlü talebi olmadığını fesih bildirimine itiraz ettiğini, bu itiraz üzerine 01.11.2012 tarihli yazı ile davacı işçinin halen iznini toplu olarak kullanabilme olanağının bulunduğunun hatırlatıldığı, davacının, ...

İş Mahkemelerinde işe iade davası açtığını davanın devam ettiğini, davalı şirketin 29.01.2014 tarihinde feshettiğini şirketçe izin verme hükümlülüğünü yerine getirildiğini ancak davacı işçinin iş arama iznini kendi iradesi ile kullanmadığını, davaya konu olan işçilik alacağının zamanaşımına uğradığını belirterek açılan davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının Toplu İş Sözleşmesinin 12/C-e maddesi uyarınca kullandırılması gereken ihbar önelinin 22 hafta olduğu, işverenlikten davacıya yazılan 29.05.2013 tarihli yazıda iş sözleşmesinin 27.01.2014 tarihi itibariyle feshedileceğinin bildirildiği, bu durumda 22 haftalık ihbar önelinin 27.08.2014 tarihinden başlatılması gerektiği kanaati ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasında davalı işverinin davacıya iş arama iznini kullandırıp kullandırmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 27. maddesinde; “Bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur. İş arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz ve işçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu kullanabilir. Ancak iş arama iznini toplu kullanmak isteyen işçi, bunu işten ayrılacağı günden evvelki günlere rastlatmak ve bu durumu işverene bildirmek zorundadır. İşveren yeni iş arama iznini vermez veya eksik kullandırırsa o süreye ilişkin ücret işçiye ödenir. İşveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırır ise işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı öder” şeklinde hükme yer verilmiştir.

Belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin iş sözleşmesinin feshinde işçiye tanınması gereken bildirim öneli, işçiyi fesihten sonraki iş hayatına hazırlamak için önemlidir. Bildirim süresi sonunda işten ayrılacağını bilen işçi, bu süre içinde bir başka iş arayarak bir başka işyerinde çalışabilmek için girişimlerde bulunabilecektir. Ancak bu süre içinde iş görme borcunu eksiksiz yerine getirmesi gereken işçinin, yeni iş aramasının güçlükleri de ortadadır. Bu nedenle yasa koyucu, bildirim süresi içinde işverence işçiye yeni iş araması için izin verilmesini öngören düzenlemeye gitmiştir.

Bildirim önelleri içinde işçiye verilmesi gereken iş arama izni kamu düzenini ilgilendirmektedir. İşverenin bu yükümünü azaltan ya da tamamen ortadan kaldıran sözleşme hükümleri geçersizdir.

Kanunda yeni iş arama süresinin günde iki saatten az olamayacağı kurala bağlanmıştır. Bu süre asgarî olup, işverence daha fazla verilmesi mümkün olduğu gibi, sözleşme ile daha fazla iş arama süresi kararlaştırılabilecektir.

İş arama izni ancak işçinin isteği ile toplu olarak kullandırılabilir. İşçinin bu konudaki talebini işverene önceden bildirmesi ve iş arama izni toplamını işten ayrılacağı günden önceki günlere karşılık gelecek şekilde ayarlaması şarttır. İşçinin usulüne uygun toplu kullanma talebini işverenin kabulü zorunludur.

İş arama izninin kullanılma zamanını işveren belirler. İşçinin kendiliğinden bu izni kullandığını belirterek ayrılması doğru değildir. Zira ihbar öneli içinde iş görme borcu eksiksiz devam etmektedir.

Somut olayda, gerek 29.05.2013 tarihli bildirim ile davacının 55 yaşını doldurması nedeniyle Toplu İş Sözleşmesinin 13-A-l maddesi gereğince 27.01.2014 tarihi itibariyle emekliye ayrılması gerektiği, 22 haftalık ihbar önelinin mevcut olduğunun ve kullanabileceğinin belirtildiği, yine iş arama iznine ilişkin olarak, toplu yada kısmi olarak seçenekli kullanım olanağı getirilerek davacıya bildirildiği, yine toplu kullanmadığı takdirde günde 4 saat çalışacağının bildirildiği sabittir. Davalı ayrıca bu bildirimle davacıya iş arama iznini kullanması gerektiği, kullanmadığı takdirde vazgeçmiş sayılacağı bildirilmiştir. Davacının iş akdi 28.01.2014 tarihinde de fiili olarak feshedilmiştir.

Davacı iş akdinin feshinin yasaya işyeri uygulamasına aykırı olduğunu belirten itirazları ile birlikte toplu izin ile ilgili yazılı ve sözlü herhangi bir talebinin söz konusu olmadığını davalıya bildirmiştir.

Davacının uyuşmazlık konusu olan ihbar süresince, davacıya kullanması yönünde ihtarlar yapılmış ise de; davacının bu süre zarfında davalı işyerinde tam gün mesai ile çalıştığı uyuşmazlık dışındadır.

4857 sayılı Kanun'un 27. maddesinde; işçiyi fesihten sonraki hayata hazırlamak için, işverenin işçiye, yeni iş arama izni vermesi zorunlu tutulmuştur. Bildirim süresi sonunda işten ayrılacağını bilen işçi, iş arama izni ile çeşitli girişimlerde bulunabilecektir. Bunun yanında davacının bu iznini sadece toplu kullanmak isteği için talep etme şartı getirmişken, her gün için ayrı ayrı kullanılması halinde davalıya sorumluluk yüklenmiştir. Davalı işverenin bu madde kapsamında davcıya işten çıkarılacağına dair ihtarda iş arama iznini seçenekli olarak kullanabileceğini, ihbar süreleri ile açık tarihleri de içerecek şekilde bildirmiştir.

Yasal düzenlemenin tümüne bakıldığında; maddede geçtiği şekli ile açık amacı işten ayrılacak olan işçiye “yeni iş bulması için” iş aramasını sağlamaktır. İş arama izni dinlenme hakkı değildir. İşveren bu doğrultuda yükümlülüğünü yerine getirmişken; davacı işçi ise bu hakkını izni kullanmayacağını bildirerek, eylemli olarak ta çalışarak, kendi serbest iradesiyle bu hakkını kullanmama yönünde tercihte bulunmuştur.

Söz konusu izin kullanma hakkı davacının kendisinin, üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği bir haktır. Kendisine işveren tarafından verilen ihtar ve ayrıca hatırlatmalara rağmen bu hakkını kullanmayıp daha sonra, bu yönde ki talebi, iş akdi artık fiili olarak ta sonlandıktan sonra iş arama izninin amacına göre artık iyiniyetli bir talep olmayacaktır. Bu doğrultuda işverenin iş arama izninin kullandırmadığının kabulü doğru olmamıştır.

Davanın reddine karar vermek gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.

MUHALEFET ŞERHİ

Somut olayda davacının iş sözleşmesi ihbar öneli verilerek davalı işveren tarafından feshedilmiştir. Davalı işveren önel içinde iş arama iznini kullanmasını istediği halde davacı iş arama iznini kullanmak istemediğini belirterek çalışmaya devam etmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 27.maddesine göre "bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur. İş arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz ve işçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu kullanabilir. Ancak iş arama iznini toplu kullanmak isteyen işçi, bunu işten ayrılacağı günden evvelki günlere rastlatmak ve bu durumu işverene bildirmek zorundadır.

İşveren yeni iş arama iznini vermez veya eksik kullandırırsa o süreye ilişkin ücret işçiye ödenir.

İşveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırır ise işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı öder".

Sözü edilen düzenlemeye göre yeni iş arama izni ücretli olup, işçi bu süre içinde çalışmadığı halde ücreti ödenecektir. İşçi çalışmadığı halde ücrete hak kazandığına göre çalışması durumunda ayrıca bir ücrete hak kazanacağı açık olarak düzenlenmiştir. Davacının iş arama iznini kullanmak istememişse de, bu süre içinde çalıştığı tartışmasızdır.

Davalı işveren, iş arama iznini kullanması gerektiğini bildirmişse de, davacının bu süre içinde iş görmesini fiilen engellememiş, aksine kabul etmiştir. Somut olayda davacı işçinin iş arama iznini kullanmak istememesi çalışma karşılığı olan ücretinin zamlı olup olmamasını etkileyebilir.

Başka bir anlatımla, davacının iş arama iznini kullanmak istemediği dikkate alınarak, çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalışma karşılığı ücretin zamsız olarak ödenmesi gerekir. Çalışma karşılığı ücretin zamsız dahi ödenmemesi Anayasamızın 18.maddesinde ögörülen angarya yasağına aykırı olur.

Olayın belirtilen özelliğine göre mahkemece davacının iş arama izin süresine ait çalışma karşılığı ücretin zamlı olarak hesaplanmış olması hatalı olup, kararın bu nedenle bozulması gerektiği kanaati ile Sayın Çoğunluğun davanın reddi yönündeki görüşüne katılamıyoruz.25.04.2017